Konkurrensbloggen

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

Summering av konkurrensrättsåret 2016

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2017-01-29 15:03
Av olika skäl blev det inga blogginlägg under hösten på Konkurrensbloggen. Därför gör jag här en kort summering av konkurrensrättsåret 2016.

Lagstiftning

Alldeles i slutet av året trädde den nya konkurrensskadelagen i kraft. Den bygger på ett EU-direktiv och jag har skrivit om den tidigare här på bloggen. Nu är den alltså svensk lag och frågan är om vi kan förvänta oss fler skadeståndsprocesser framöver. Kanske, eftersom lagen syftar till att göra det lättare att få skadestånd när man drabbats av en konkurrensskada. Lagen innehåller bl.a. regeln att ett lagakraftvunnet avgöranden om att en överträdelse av konkurrenslagen ägt rum utgör bevis i en senare skadeståndsprocess. Det finns också regler som ska göra det lättare att uppskatta skadans storlek. Samtidigt får man nog fortsatt betrakta konkurrensskadeprocesser som ganska riskfyllda med tanke på de stora processkostnader som de med nödvändighet medför.

En annan intressant nyhet under året var betänkandet om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket, främst när det gäller att besluta om konkurrensskadeavgift och förbud mot företagskoncentrationer. Detta uttryckte jag min skepsis till i ett tidigare blogginlägg. Men utredaren kom fram till att detta skulle vara en god idé. Betänkandet finns på utredningens hemsida. Konkurrensverket har naturligtvis tillstyrkt men vi får se vad som händer framöver.

Nya domstolar

Den största nyheten under året var kanske att vi fick två helt nya domstolar som ansvarar för konkurrensmålen: Patent- och marknadsdomstolen i Stockholms tingsrätt (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen i Svea Hovrätt (PMÖD). PMD skiljer sig kanske inte så mycket från tidigare avdelning 5 i Stockholms tingsrätt, men nu måste man komma ihåg att tilltala rätten med "domstolen" och inte "tingsrätten".

PMÖD däremot är en helt ny domstol inom Svea Hovrätt. Skillnaden mot tidigare Marknadsdomstolen är bl.a. fler heltidsanställda juristdomare. Det blir intressant att se hur processklimat, domskäl och annat kommer att påverkas av detta.

Domstolsavgöranden

Utöver Stockholms tingsrätts dom om konkurrensklausuler i avtal om företagsförvärv, som jag skrivit om tidigare, tycker jag att Patent- och marknadsöverdomstolens (PMÖD) beslut att inte förbjuda en företagskoncentration bland tillverkare av fjärrvärmerör (2016-11-24, PMT 7499-16) är det mest intressant som hänt i domstolarna under året. Det är blott det andra målet om företagskoncentration som nått högsta instans sedan vi fick de EU-anpassade reglerna om företagskoncentrationer år 1993. Liksom förra gången (Optiroc-målet, 1998-07-03, MD 1998:10) förlorade Konkurrensverket målet till följd av att domstolen inte godtog verkets utredning om marknadsdefinitionen. Det tycks ha gått troll i marknadsdefinitioner för verket.

Före jul kom också Patent- och marknadsdomstolens dom i målet om ett otillåtet anbudssamarbete vid en upphandling av fasta datakommunikationstjänster som Göteborgs stad gjorde år 2009 (2016-12-21, PMT 17299-14). De båda samarbetande leverantörerna dömdes att betala vardera åtta miljoner kronor i konkurrensskadeavgift, inte för anbudssamarbetet som sådant (det ena företaget var underleverantör till det andra) utan för ett otillåtet informationslämnande (det ena företaget befanns ha informerat det andra om att det inte avsåg att lämna anbud utan i stället önskade vara underleverantör åt det andra). Ett av företagen har överklagat. (Jag företrädde ett av svarandebolagen och avstår därför från att kommentera domen.)

När det gäller de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kom det ett intressant avgörande i början av året i målet mot Borås kommun om mark- och anläggningsentreprenader (2016-02-15, MD 2016:3). Marknadsdomstolen upphävde den tidigare fällande domen från tingsrätten och ogillade Konkurrensverkets talan om att Borås kommun skulle förbjudas att tillhandahålla mark- och anläggningsentreprenader till andra än kommunen. Skälet? Marknadsdefinitionen, så klart. Marknadsdomstolen ansåg inte att verket styrkt den relativt snäva definitionen av produkt- respektive geografisk marknad som gjordes gällande. Eftersom marknaden var betydligt vidare i båda avseenden blev kommunens marknadsandel och därmed förmåga att påverka marknadsförhållandena så obetydlig att verkets yrkande om ett förbud ogillades. Ständigt denna marknadsdefinition!

Utblick mot 2017

På det nya året kan vi förvänta oss en ny generaldirektör för Konkurrensverket sedan Dan Sjöblom blivit GD på Post- och telestyrelsen. Det återstår att se vem det blir och hur det påverkar verkets verksamhet. Sedan blir det intressant att se om det blir någon proposition om utökad beslutanderätt för verket. I ljuset av det minst sagt blandade utfallet i domstolarna som refererats ovan fortsätter jag att ifrågasätta det lämpliga i den idén.





  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post18

Ny regel i konkurrenslagen om hanteringen av datamaterial vid gryningsräd

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2016-01-11 16:09
Vid årsskiftet infördes en reglering i konkurrenslagen av hur Konkurrensverket får hantera sådana kopior (s.k. spegling) som verket tar av ett företags datafiler under en platsundersökning (även kallad gryningsräd).

Den nya regeln finns i 5 kap. 6 § 2 stycket och anger följande:

"I fråga om elektroniskt lagrad information får åtgärderna i första stycket 1 och 2 [dvs. granskning resp. kopiering] genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. Denne har rätt att följa de åtgärder som verket vidtar."

Detta är i princip en kodifiering av hur KKV hanterat datafiler sedan några år tillbaka, dock är det ett framsteg att verkets rätt att ta med sig de kopierade filerna för granskning i sin egna lokaler nu är lagreglerad. Dessutom är det principiellt viktigt att verkets rätt att ta med sig de speglade filerna för granskning - tvärtemot vad verket självt föreslagit - endast gäller under förutsättning att företaget lämnar sitt samtycke.

I praktiken kommer de flesta företag nog att lämna ett sådant medgivande, av rent praktiska skäl. Men det är väsentligt att företag, som av någon anledning inte känner sig komfortabla med att datasökningen sker på annan plats och vid tidpunkter som företaget inte kan styra över, har möjlighet att neka sådant samtycke. Om det är mycket stora datamängder kan det bli mycket omständligt och kostsamt för företaget att låta sitt ombud närvara vid sökningar som t.ex. görs hos KKV på oregelbundna tider och under en långt utdragen tidsperiod. Då kan det vara mer rationellt att sökningen görs hos företaget på tid och plats som företaget anvisar.

Som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg finns det exempel på fall då KKV:s sökning i kopierat datamaterial lett till nya misstankar och önskemål om utvidgat syfte med undersökningen, något som Marknadsdomstolen dock satt stopp för. Det är sådant agerande från verkets sida som kan ge företag skäl att vara restriktiva med att låta verket söka i datamaterialet i sina egna lokaler i stället för hos företaget självt.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post14

Utredning om statliga asylbostäder

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2015-06-01 16:22
Statskontoret har på uppdrag av regeringen utrett vad det skulle kosta att i statlig regi bygga eller förvärva bostäder till asylsökande. Myndigheten har också belyst de juridiska och praktiska möjligheterna för staten att äga asylbostäder.

Jag har som rådgivare åt Statskontoret medverkat i utredningen med en analys av de konkurrensrättsliga aspekterna av förslaget om statligt ägda asylbostäder, inklusive upphandlingslagstiftningen och EU:s statsstödsregler.

Bakgrunden är de höga kostnaderna för Migrationsverkets upphandlingar av boende, särskilt när antalet asylsökande ökat på senare år.

Statskontorets slutsats är att statlig förvaltning och ägande av asylbostäder är inte ett kostnadseffektivt alternativ för staten i jämförelse med nuvarande lösning där Migrationsverket upphandlar bostäder. Statligt ägda asylbostäder skulle dessutom innebära ett nytt statligt åtagande med vissa juridiska och praktiska restriktioner, påpekar Statskontoret. Hänsyn behöver tas till det statliga regelverket, lagen om offentlig upphandling samt konkurrensrätten.

Statskontoret anser i stället att det finns möjligheter för Migrationsverket att sänka kostnaderna för asylboende genom bättre upphandling.

Statskontorets rapport, med min utredning som en bilaga, finns att ladda ned från myndighetens hemsida.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post9

Varför lyfter inte eftergiftsprogrammet?

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2014-12-04 10:06

Sedan år 2002 har vi i konkurrenslagen ett system med eftergift (immunitet) eller nedsättning av konkurrensskadeavgiften för företag som överträtt konkurrenslagens förbud, men som möjliggjort eller underlättat Konkurrensverkets utredning. I korthet gäller att det företag som tipsat verket om t.ex. en kartell (en s.k. whistle blower) slipper straff helt (dvs. eftergift) och att den som underlättat utredningen får betala en reducerad avgift (dvs. nedsättning).

Såvitt är känt har detta system inte varit någon succé i Sverige. Konkurrensverket publicerar i och för sig inte några uppgifter om antalet ansökningar om eftergift eller nedsättning, men av de fall som nått domstolarna är det ganska få som har sitt ursprung i eftergiftsprogrammet. Man kan fråga sig varför.

När vi fick eftergiftsprogrammet i den svenska konkurrenslagen var förebilden EU-kommissionens motsvarighet, som blivit en framgång och som lett till att flera allvarliga karteller avslöjats – med höga böter som följd. Och med höga böter följer också att det företag som fått immunitet upplevs ha lyckats undvika en stor kostnad.

Bötesnivåerna

Där kan vi ha en del av förklaringen till att det svenska eftergiftsprogrammet hittills fört en relativt undanskymd tillvaro: Vi har fortfarande inte så höga bötesnivåer i Sverige för konkurrensöverträdelser. Även om asfaltkartellen ledde till höga böter så upplevs det nog ännu som ett särfall. Utan höga böter finns inget större incitament att tipsa verket för att själv komma lindrigare undan. Utan höga böter är eftergiften inte så mycket värd i kronor.

Allvarliga överträdelser skall självfallet följas av höga böter. Men alla överträdelser är inte allvarliga. Konkurrensverket arbetar sedan många år för att få upp bötesnivåerna, med viss framgång, men det är viktigt att behandla de olika överträdelserna med viss urskillning. Där har framför allt tingsrätten varit en god förebild.

Nedsättning för gott samarbete i utredningen är däremot ganska vanligt, och det är inte så konstigt. Den som redan hamnat i en utredning har (nästan) allt att vinna på att samarbeta och de flesta gör därför det. Men det är en helt annan sak att vara den som föranleder en utredning med en anmälan till Konkurrensverket.

Tjallare är inte populära

En annan förklaring till få inside-tips om karteller kan vara att det fortfarande av många anses som en främmande figur i svenskt rätt att man skall kunna slippa straff genom att ”tjalla”.

Men jag tycker det är bra. Dock krävs det att Konkurrensverket rätt värderar de tips och anmälningar som kommer in. Allt är inte en kartell, även om ett företag själv skulle säga sig ha varit delaktig i olämpliga eller otillåtna kontakter med konkurrenter. Jag har sett exempel på eftergiftsansökningar som mer verkar vara ett slags försäkring. Alltså en anmälan trots att man själv inte vet om det är en överträdelse, men om det skulle vara det så är det bäst att ha varit först med sin anmälan. Risken är ju stor att verket då går igång med en stor utredning – inklusive gryningsräder – trots att indicierna är svaga. Även Konkurrensverket tycks numera medvetet om den risken.

Jag har också sett exempel på att företag vänt sig till verket i tron att man skulle kunna få rådgivning, men som tagits emot som whistle blowers med påföljande långa utredningar att hantera.

Finns det några karteller i Sverige?

Sen kan man ju alltid fundera över om bristen på inside-tips bottnar i att vi har få ”riktiga” karteller i Sverige. Svårt att veta, de är ju hemliga i så fall. Kanske är det så. Inte för att jag tror att vi är så förfärligt mycket mer moraliska här än, säg, EU-genomsnittet. Men Sverige är ett litet land, många branscher är koncentrerade. Företag rekryterar folk från konkurrenter. ”Alla känner alla”. Toppa det med klassisk svensk konsensusanda, så får man en miljö där det kanske inte krävs en kartell för att det skall uppstå ett slags samförstånd, vapenvila eller terrorbalans. Dålig konkurrens ser man ju i en del branscher. Men karteller?

Konkurrensverkets allmänna råd

Konkurrensverket är nu i färd med att uppdatera sina Allmänna råd om eftergift av konkurrensskadeavgift och av näringsförbud. Mest handlar det om att uppdatera läget till följd av lagändringen i augusti i år som möjliggör för verket att ge företag som kontaktar verket uppskov att inkomma med alla uppgifter (s.k. kölapp).

I mina synpunkter till verket över remissen har jag även tagit upp en gammal käpphäst: Kravet att företag som ansökt om eftergift eller nedsättning skall samarbeta fullt ut, även i domstol. Tidigare stod det så här i verkets Allmänna råd: ”Samarbetskravet omfattar även handläggningen i domstol.”

Nu har verket preciserat texten så att det framgår att företaget skall vidgå lämnade uppgifter i domstol. Så långt är det en bra precisering. Har man lämnat uppgifter och så att säga belönats för dessa, så måste man stå fast vid dem, annars har de ju inget värde för verket.

Men den fortsatta formuleringen tycker jag behöver stramas upp. I ändringsförslaget står det att företaget ”även i övrigt [skall] fortsätta att samarbeta med Konkurrensverket under handläggningen i domstol”. Frågan är vad detta innebär? Definitionen på samarbete som anges rådet är ju att ställa personal till förfogande samt att företaget självmant skall överlämna uppgifter och handlingar som rör saken och som företaget får kännedom om efter anmälan. Detta är helt i sin ordning under utredningen.

Men när verket stämt företaget, då är utredningen avslutad. I stället vidtar en rättsprocess. Att begära att svaranden i rättsprocessen självmant skall överlämna uppgifter och dokument till motparten som motparten sedan kan använda mot svaranden i processen är stötande. Frågan är om det är förenligt med förbudet mot självangivelse i Europakonventionen?

Det kan rimligen inte heller fylla någon (legitim) praktisk funktion, eftersom utredningen är avslutad och ramen för processen fixerats genom de grunder för talan som verket angivit i stämningsansökan. Och vad skall verket göra om svaranden under handläggningen i tingsrätten inkommer med bevis om att överträdelsen varit mer omfattande än vad som framgår av stämningen? Stämma på nytt?

Man kan ju också påminna om att samarbetskravet i 3 kap. 14 § 2 p. konkurrenslagen är att ”aktivt samarbeta med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen”. Det finns alltså inget lagstöd för att kräva samarbete i tingsrätten som går utöver att stå fast vid de uppgifter som lämnats under utredningen.





  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post4