Konkurrensbloggen

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

Beslutanderätt för Konkurrensverket över företagskoncentrationer

FöretagskoncentrationerSkapad av Eric Ericsson 2017-11-10 13:43

Regeringen har publicerat en proposition om den av Konkurrensverket hett efterlängtade beslutanderätten i koncentrationsärenden. Jag har skrivit om detta tidigare, och uttalat min skepsis. Förslaget nu är begränsat till just koncentrationsärenden, vilket var den minst kontroversiella delen av det tidigare utredningsförslaget. Därför är regeringens besked inte så förvånande. Mer förvånande hade det varit om regeringen – trots alla invändningar från bl.a. advokathåll – skulle gått vidare med förslaget att ge verket rätt att utdöma böter. Så blir nu rimligen inte fallet inom överskådlig tid. Gott så.

Enligt förslaget ska Konkurrensverket liksom idag, efter maximalt tre månaders fördjupad undersökning, besluta om man vill lämna företagskoncentrationen utan åtgärd eller om man vill förbjuda den (eller utfärda ett åläggande om någon konkurrensfrämjande åtgärd som gör att koncentrationen kan godtas). Skillnaden mot tidigare blir att verket självt kan fatta beslut, i stället för att väcka talan i domstol. Det första rättskraftiga beskedet kommer således tidigare.

Den som inte godtar beslutet kan dock överklaga till Patent- och Marknadsdomstolen (PMD), som ska fatta beslut inom sex månader. Därefter kan ett sista överklagande göras till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), som ska fatta beslut inom tre månader.

En skillnad mot tidigare, som kan visa sig betydelsefull, är att överklaganden av verkets beslut handläggs som ett ärende, inte ett mål som är fallet nu när verket ansöker om förbud. Det innebär att domstolens sammansättning blir annorlunda. Huvudregeln vid mål är att PMD ska bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid ärenden, såsom överprövning av verkets beslut i koncentrationsärenden, är huvudregeln i stället att PMD ska bestå av tre ledamöter, av vilka minst en ska vara lagfaren domare och, om det finns behov av ekonomisk sakkunskap, en eller två ska vara ekonomiska experter. PMD kan dock om det finns särskilda skäl ha samma 2+2 sammansättning som vid mål. Möjligen ska betydelsen av denna skillnad inte överskattas, men det framstår för mig som lika viktigt framöver att PMD har såväl konkurrensrättslig som konkurrensekonomisk kompetens, som det har varit hittills.

Det återstår att se hur Konkurrensverket kommer att hantera sina nya befogenheter. Skillnaden mot idag blir nog inte så stor eftersom de allra flesta företag valt att lägga ned eller modifiera sådana förvärv som verket meddelat att de vill ta till domstol för ett förbud. Skillnaderna nu lär mer handla om handläggningsrutinerna.

Konkurrensverket har publicerat en PM som beskriver hur verket avser att hantera koncentrationsärendena efter årsskiftet. Två förändringar föreslås: dels ska chefsjuristen och chefsekonomen inte delta i utredningen för att kunna vara mer objektiva rådgivare till generaldirektören i beslutsskedet, dels kommer ett muntligt förfarande att bli regel innan verket fattar sitt beslut.

Muntligt förfarande är något som används redan idag, men det är ett erbjudande till berörda parter. Tanken nu är att det i princip ska bli obligatoriskt. Med muntligt förfarande avses att berörd part (i koncentrationsärenden är detta köparen) ges möjlighet att vid ett formellt möte hos verket muntligen lämna sina synpunkter på verkets utkast till beslut. Till mötesordförande utser generaldirektören en senior tjänsteman som inte deltagit i utredningen. Mötet protokollförs.

Verket förutser inga förändringar när det gäller att kommunicera sitt utkast till förbudsbeslut (idag utkast till stämningsansökan). Det ska även i fortsättningen komma 4–5 veckor innan tidsfristen löper ut.

De nya rutinerna kommer att anges i Konkurrensverkets arbetsordning. Därutöver kommer verkets vägledning för anmälan och prövning av företagskoncentrationer att uppdateras. Däremot förutser verket inte något behov av ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan (KKVFS 2010:3) eller i verkets anvisningar för anmälan.

Som vanligt är det verkets faktiska tillämpning av reglerna som är det intressanta och det återstår därför att se hur verket kommer att hantera företagskoncentrationerna efter årsskiftet. Låt oss hoppas att förändringen leder till både snabbare och mer högkvalitativa beslut - med bibehållen rättssäkerhet. Konkurrensverket har initierat en dialog med bl.a. advokater om detta och lär då få en del matnyttiga synpunkter och förslag.







  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post20

Snopet slut på mäklarmålet

FöretagskoncentrationerSkapad av Eric Ericsson 2015-03-13 15:58
Snopet! Igår meddelade Swedbank att man backar tillbaka från köpet av Svensk Fastighetsförmedling. Därmed får vi inte veta hur Marknadsdomstolen skulle dömt (domen skulle meddelats i början av april). Visserligen förlorade Swedbank i tingsrätten, men man överklagade och har lagt tid och pengar på en två veckor lång huvudförhandling, så nog var det oväntat att Swedbank skulle dra sig ur i sista minuten.

Utgången är troligen den bästa efter omständigheterna, för det framstod ju som helt osannolikt att Swedbank skulle kunna vända målet i Marknadsdomstolen (och detta baserar jag endast på mediauppgifter och på tingsrättens dom, jag har ingen insyn i målet).

Men för oss som arbetar med konkurrensjuridik känns det snopet att ännu en gång bli snuvad på ett vägledande avgörande i överinstansen om företagskoncentrationer. Efter över 20 år med europeisk konkurrenslagstiftning har vi fortfarande bara ett enda prejudikat i Sverige - och det är mitt gamla kära Optiroc-mål från 1998 (MD 1998:10). Inget fel på det, men lite mer praxis skulle inte skada!

Annars var tingsrättens dom i mäklarmålet välskriven, utförlig och rimlig. Av den lär vi oss att när man köper en franchisegivare så måste även effekterna analyseras på den marknad där franchisetagarna verkar. Rimligt.

Vidare lär vi oss att vid marknadsavgränsningen skall inte privata försäljningar beaktas eftersom de inte involverar en fastighetsmäklare, och att även nyproducerade bostäder ingår om de förmedlas av en mäklare. Också rimligt.

En annan sak vi lär oss av tingsrättens dom är att ett företagsförvärv kan förbjudas även om det redan genomförts. (Det finns dock en preskriptionstid på endast två år.) Om man gör ett förvärv som omfattas av konkurrenslagens prövningsram, men som inte omfattas av anmälningsplikten, är det alltså klokt att göra en frivillig anmälan vid minsta tvekan om förvärvet är förenligt med konkurrenslagen.

När det sedan gällde resultatet av den aktuella koncentrationen skulle marknadsandelarna uppgå till över 50 procent på drygt 70 lokala marknader för fastighetsmäklartjänster. Kan man tillåta det? Knappast. Tingsrättens motivering talar för sig självt:

Tingsrätten drar slutsatsen att innebörden av koncentrationen är att två kedjor kommer i samma hand. Det innebär ett ekonomiskt incitament för ägaren att genom ägarstyrning begränsa konkurrensen mellan de egna kedjorna i syfte att totalt sett uppnå vinstmaximering. Så länge det finns tillräckligt många konkurrenter förblir konkurrensen ändå effektiv. Men på drygt sjuttio lokala fastighetsmäklarmarknader kan koncentrationen förväntas leda till en dominerande ställning. Mot bakgrund av de styrmöjligheter som en franchisegivare har, vilka redogjorts för tidigare, finns reella möjligheter att begränsa konkurrensen mellan kedjorna fastän franchisetagarna är fristående företag som inte ingår i franchisegivarens ekonomiska enhet. Att detta inte sker omedelbart utan i takt med att franchiseavtalen löper ut eller omförhandlas förändrar inte bedömningen. Inträdeshindren innebär att konkurrensen inte kan förväntas återställas.

Som sagt, ett rimligt slut på en märklig affär, men synd att vi aldrig får se Marknadsdomstolens dom!



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post7

KKV ser över vägledning för anmälan av företagskoncentrationer

FöretagskoncentrationerSkapad av Eric Ericsson 2014-10-20 11:11

Konkurrensverket (KKV) har publicerat ett förslag till ändringar i vägledningen om företagskoncentrationer (förvärv), och bett om synpunkter på det. Jag har lämnat en del synpunkter till KKV och delar här med mig av några av dem.

Vertikal integration

En fråga som ofta kommer upp i samband med företagsförvärv som inte når upp till tröskelvärdena för anmälningsplikt är om det finns risk att KKV på eget initiativ ålägger parterna att ändå anmäla förvärvet för granskning. KKV beskriver i vägledningen en del situationer när det kan vara lämpligt att anmäla frivilligt för att få till stånd en prövning och inte drabbas av ett åläggande i efterhand. Jag tycker att KKV här även borde uppmärksamma s.k. vertikal integration.

Med vertikal integration menas när ett företag köper ett annat företag som antingen är i leverantörsledet eller i kundledet. De är alltså inte konkurrenter. KKV har i flera fall ålagt parter att anmäla koncentrationer som avser vertikal integration, och det kanske inte är så uppenbart för företag att även detta kan vara ett skäl till frivillig anmälan. Det borde KKV klargöra i sin vägledning.

Omsättning

En annan fråga som ofta kommer upp är hur man beräknar parternas omsättning när man skall avgöra om anmälningsplikt föreligger. Jag tycker att vägledningen borde beskriva hur man hanterar brutet räkenskapsår och räkenskapsår som är kortare eller längre än 12 månader, eftersom detta ofta väcker frågor hos företag.

Flera transaktioner som hör samman

Ibland kan flera olika förvärv anses som ett förvärv, t.ex. vid beräkning av omsättning. Vägledningen nämner fall där samma parter göra flera mindre förvärv i följd. Jag tycker att vägledningen även bör klargöra att det även kan röra sig om flera förvärv mellan olika parter om förvärven har ett nära samband.

Konkurshotade företag

Det faktum att det köpta bolaget riskerar slås ut från marknaden kan vara ett skäl att godkänna ett förvärv som annars vore skadligt för konkurrensen. Detta är ett undantag och då måste skälen vara välgrundade. Frågan är hur höga beviskraven skall vara.

I vägledningen anges först att det kan vara relevant att beakta "väntade framtida förändringar av marknaden som förväntas inträffa även i frånvaro av koncentrationen”, vilket rent språkligt framstår som ett relativt lågt ställt sannolikhetskrav. Därefter anges att sådana alternativa scenarior endast beaktas om det finns ”övertygande utredning som visar att förhållandena kommer att förändras”, vilket framstår som ett mycket högt ställt beviskrav, närmast omöjligt att uppfylla. Jag uppfattar detta som motstridigt och tycker att texten skall vara konsistent och att beviskravet rimligen bör ligga någonstans mitt emellan dessa båda extremer.

Låt mig tillägga att det förstås är utmärkt att KKV ger ut vägledningar av detta slag och att jag ser fram emot en ny tydligare vägledning om företagskoncentrationer.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post1