Konkurrensbloggen

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

Samarbeta eller inte samarbeta - det är frågan

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2017-09-26 17:08

Konkurrensverket publicerade under sommaren en uppdaterad interaktiv vägledning för anbudssamarbete i upphandlingar.

Detta är intressant i ljuset av de många rättsfallen inom detta område och den debatt som förts på senare tid huruvida praxis ändrats genom t.ex. Aleris-domen i Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) i april i år där KKV förlorade talan och de samarbetande parterna friades från anklagelsen om en otillåten anbudssamverkan. Det avviker från Stockholms tingsrätts fällande dom, liksom tidigare domar från tingsrätten i andra mål om otillåten anbudssamverkan. Vad är det egentligen som gäller? undrar man.

Som jag ser det har materiell konkurrensrättslig praxis inte ändrats av denna dom. Utfallet uppfattar jag har styrts av bevisvärderingen.

Aleris-målet gällde en upphandling av vårdtjänster (fysiologiska undersökningar) som Stockholms läns landsting gjorde år 2008. KKV ansåg att tre vårdföretag hade överträtt konkurrenslagens förbud genom att dela upp uppdragsvolymer mellan sig och utbyta information inför anbudsgivningen. Företagen kom överens om att vara underleverantörer till varandra och lämnade sedan individuella anbud. KKV menade att samarbetet syftade till att begränsa konkurrensen – en så kallad syftesöverträdelse. Därmed behövde KKV inte bevisa att samarbetet faktiskt fått något konkurrensbegränsande resultat. Vårdföretagen bestred både konkurrensbegränsande syfte och resultat. De fälldes av Stockholms tingsrätt i december 2015. Men PMÖD friade dem i sin dom den 28 april 2017.

Så här skrev PMÖD i sitt pressmeddelande:

"Huvudfrågan i målet var om vårdföretagens samarbete skulle bedömas vara av en karaktär som är så pass skadlig för konkurrensen att någon bedömning av samarbetets effekter inte behövde göras. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att utrymmet för att göra den bedömningen är snävt, bl.a. mot bakgrund av att företagen i sådant fall kan åläggas att betala en sanktion i form av konkurrensskadeavgift utan att någon analys behöver göras av effekterna för konkurrensen. Till skillnad från tingsrätten fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det aktuella samarbetet inte var av sådan art att det kunde anses i sig syfta till att begränsa konkurrensen, bl.a. på grund av att det inte var visat att några angivna volymer hade delats mellan företagen.

Vidare fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte var visat att samarbetet fått till resultat att konkurrensen begränsats.

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats var att Konkurrensverkets talan inte kunde bifallas. Tingsrättens dom har därför upphävts."

Såsom jag läser domen innebär den inte någon ändring i materiell konkurrensrättslig praxis. Däremot förtydligar den på ett bra sätt att beviskraven ska ställas högt när KKV påstår en syftesöverträdelse eftersom det innebär att företag kan bötfällas utan att det visats något faktiskt konkurrensbegränsande resultat. I detta fall hade KKV inte uppfyllt bevisbördan för konkurrensbegränsande syfte – och inte heller för konkurrensbegränsande resultat. Därmed friades vårdföretagen.

Jag har uppfattat KKV:s kommentarer till domen på så sätt att man menar att man nu inte längre kan driva liknande mål genom att endast påstå syftesöverträdelse, utan att det hädanefter även krävs en effektutredning. Det tror jag är att spetsa till det något, men jag tror i och för sig att det är riktigt att det är ganska få fall där det konkurrensbegränsande syftet är tillräckligt tydligt och därmed går att bevisa, så det kommer nog i praktiken ofta krävas också en effektanalys. Det tycker jag i grunden är en sund utveckling eftersom det är ganska märkligt att lägga utrednings- och processresurser samt yrka böter för förfaranden som ingen vet om de faktiskt skadat konkurrensen.

Men det materiella testet för när ett anbudssamarbete är förbjudet har inte ändrats.

Ett parallellt fall som rullat under många år är det norska taxifallet. Ett öppet anbudskonsortium som av konkurrensmyndigheten bedömdes inte nödvändigt för att åtminstone en av anbudsgivarna skulle ha kunnat lämna ett eget anbud. Högsta instans fällde parterna för en syftesöverträdelse, efter att ha inhämtat ett tolkningsavgörande av EFTA-domstolen.

Domen rapporterats och kommenterats i bl.a. den utmärkta bloggen Nordic Competition. EFTA-domstolen konstaterade i ett förhandsavgörande att ett gemensamt anbud innebär att parternas försäljningspriser har fastställts gemensamt. Detta ansågs ha ett otillåtet konkurrensbegränsande syfte. Norges Høyesterett instämde men fokuserade samtidigt på att utan samarbetet så hade parterna inte känt till varandras planer på ett eventuellt anbud. Samarbetet tog bort denna osäkerhet och var därför ägnat att begränsa konkurrensen. Detta ansågs vara så uppenbart konkurrensbegränsande att anbudssamarbetet var en syftesöverträdelse.

Resonemanget i denna norska dom är ju väl linje med hur svenska domstolar hittills bedömt anbudssamarbete mellan konkurrenter. Aleris-domen ändrar, enligt min uppfattning inte på detta, eftersom den avsåg samarbete om underleveranser mellan företag som lämnade individuella anbud utan bindande avtal om volymuppdelning.

Nästa test på om PMÖD bedömer anbudssamarbete annorlunda än tidigare svenska domstolar kan komma senare i vinter då PMÖD ska behandla överklagandet av PMD:s fällande dom från december 2016 om anbudssamarbete i Göteborgs stads upphandling av fasta datakommunikationstjänster år 2009. Här gällde det inte ett gemensamt anbud men bolagen fälldes för att det ena informerade det andra före anbudslämnandet att det beslutat avstå från att lämna anbud, och i stället önskade vara underleverantör till det andra, om det vann upphandlingen. Återstår att se vad PMÖD säger om detta. Självfallet blir det även här fråga om bevisvärdering, bl.a. rörande i vilken utsträckning företagen var potentiella konkurrenter i upphandlingen.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post19

För långa konkurrensklausuler vid företagsförvärv?

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2016-05-20 16:46
Stockholms tingsrätt har nyligen avkunnat en dom i ett intressant mål om den tillåtna längden på konkurrensklausuler vid företagsförvärv, Mål T 10057-14, Konkurrensverket mot Alfa Quality Moving AB m.fl., dom 2016-05-16. Domen finns inte ännu på Internet, såvitt jag vet.

Bakgrunden är att Alfa gjorde två inkråmsförvärv med några års mellanrum avseende verksamhet för utrikes bohagsflyttningar. De båda säljarna ingår idag i samma koncern. I båda fallen avtalade parterna om att säljarna inte skulle få konkurrera med de överlåtna verksamheterna under fem år. Den senare av de båda konkurrensklausulerna sades dock upp i förtid av säljaren med hänsyn till att osäkerhet uppstått om den var tillåten.

Konkurrensverket ansåg att klausulerna endast skulle ha gällt i två år, vilket är den tid som normalt anses tillåten vid företagsöverlåtelser som omfattar s.k. goodwill, dvs. kundrenommé etc. Sådana konkurrensklausuler anses i allmänhet nödvändiga för förvärvet och därmed inte konkurrensbegränsande (s.k. accessoriska begränsningar).

Eftersom klausulerna i detta fall varade i fem år ansåg verket att de under den överskjutande tiden var konkurrensbegränsande i strid med konkurrenslagens förbud. Verket ansåg t.o.m. att de utgjorde s.k. syftesöverträdelser, dvs. att de objektivt sett inte hade något annat syfte än att begränsa konkurrensen. Om så är fallet behöver verket inte visa på någon konkurrensbegränsande effekt.

Konkurrensverket stämde de tre företagen och yrkade konkurrensskadeavgift om 32 miljoner kronor för köparen och sju respektive tre miljoner kronor för de båda säljarna.

De tre flyttfirmorna ansåg att fem år var en tillåten avtalstid eftersom köparen behövde skydd inte bara för goodwill utan även för know-how som medföljde förvärvet. De pekade även på långa avtalstider i branschen och stark kundlojalitet som skäl för att ett relativt långt skydd krävdes.

Tingsrätten ansåg att förvärven inte omfattade know-how, endast goodwill. Därmed var två år som utgångspunkt en tillåten avtalstid. Dessutom ansåg tingsrätten att svarandena hade styrkt att det förelåg så långa avtalstider i kundavtal och sådan kundlojalitet att även ett tredje år var att anse som en tillåten konkurrensbegränsning (dvs. accessorisk).

Det sista av de båda avtalen hade inte varat mer än tre år och var därför tillåtet. Det första hade dock varat i fem år och frågan var då om de överskjutande två år stod i strid med konkurrenslagen. Tingsrätten uteslöt inte att en sådan, för lång, konkurrensklausul kunde vara en syftesöverträdelse men ansåg att Konkurrensverket inte hade lyckats styrka att så var fallet. Konkret ansåg tingsrätten att säljaren endast i teorin var potentiell konkurrent till den överlåtna verksamheten och att något konkurrensbegränsande syfte med konkurrensklausulen därför inte visats.

Tingsrätten gick då vidare till frågan om konkurrensklausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt. Inte heller detta var styrkt - eller mer exakt: verkets bevisning beträffande omfattningen av den relevanta geografiska marknaden var så bristfällig att det inte var möjligt för tingsrätten att bedöma om klausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt som var märkbar på marknaden.

Därmed ogillades käromålet.

Enligt min uppfattning är domen rimlig, givet de brister i verkets bevisning som tingsrätten identifierat. Domen betyder inte att femåriga konkurrensklausuler är tillåtna i företagsförvärv, vare sig generellt eller i detta fall. Tvärtom bekräftar tingsrätten att det normalt endast är tillåtet med tvååriga konkurrensklausuler för företagsförvärv som endast innefattar goodwill (och inte know-how) och att det krävs särskilda omständigheter för att godta ett tredje år. Jag läser dessutom mellan raderna att mer än tre år svårligen kan motiveras.

Domen innebär däremot att någon konkurrensskadeavgift inte kan komma i fråga när Konkurrensverket misslyckas med att lägga fram utredning om ett konkurrensbegränsande syfte eller om avgränsningen av den relevanta marknaden, som krävs för att kunna bedöma om ett konkurrensbegränsande resultat uppkommit på ett märkbart sätt.

I ljuset av detta är det återigen förvånande hur Konkurrensverket formulerar sina pressmeddelanden. Denna gång meddelar verket omedelbart efter domen att man avser att överklaga (inget konstigt med det i och för sig) - men man skriver att skälet är att tingsrätten "tillåtit" konkurrensklausulerna i tre år utöver de första två åren. Detta kan knappast passera som en sådan förenklande förklaring som verkets presschef tidigare sagt att de måste tillgripa för att vanligt folk ska förstå vad verket gör. Denna formulering är tvärtom direkt vilseledande. Tingsrätten tillåter inte femåriga konkurrensklausuler utan normalt tvååriga och i detta fall treåriga. Att flyttfirmorna slapp betala konkurrensskadeavgift beror endast på verkets bristfälliga utredning och bevisning.

Tyvärr är det inte första gången verket förlorar i domstol pga. bristfälliga marknadsutredningar. Strömstads Badanstalt är ett exempel. Och går vi långt tillbaka i tiden förlorade ju verket det hittills enda prejudikatsmålet om företagskoncentrationer - Optiroc - pga. bristfällig marknadsutredning. Gå hem, gör om och gör rätt nästa gång i stället för att tillskriva tingsrätten uppfattningar som den inte gett uttryck för i domen.

  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post17

Nya konkurrensdomstolar på väg

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2016-03-16 17:21
Riksdagen har nyligen antagit regeringens förslag till ny domstolsorganisation på konkurrensområdet, prop. 2015/16:57.

De nya reglerna innebär i korthet att Marknadsdomstolen läggs ned den 1 september 2016 och ersätts av Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) i Svea Hovrätt. Samtidigt inrättas en särskild Patent- och marknadsdomstol (PMD) i Stockholms tingsrätt.

Gemensamt för båda de nya domstolarna är, som framgår av namnen, att de får behörighet att pröva såväl immaterialrättsliga frågor som marknads- och konkurrensrättsliga (dock inte upphandlingsmål, vilket har diskuterats). Detta gäller både cilvilmål och brottmål. Tanken är att sammanföra mål av likartat slag och att samla kompetensen för dessa mål på en plats i vardera instans.

I Stockholms tingsrätt kommer den nuvarande avdelning 5, som har hand om bl.a. immaterialrätts- och konkurrensmål att ombildas till nya PMD. Verksamheten kommer att renodlas och fokuseras på dessa mål. Chef blir chefsrådmannen Anders Dereborg. Rekrytering av övriga domare pågår.

Sammansättningen av PMD blir normalt densamma som Stockholms tingsrätt har idag i konkurrensmål: två juristdomare och två ekonomdomare.

I Svea Hovrätt kommer PMÖD att ingå i en befintlig avdelning som även kommer att ha andra måltyper, eftersom omfattningen på PMÖD:s verksamhet antas vara för begränsad för en egen avdelning. Chef blir hovrättslagmannen Christine Lager.

Sammansättningen i PMÖD blir normalt tre juristdomare och två ekonomdomare, vilket är en förstärkning av den juridiska kompetensen jämfört med idag.

En annan skillnad mot idag blir att alla konkurrensmål kan prövas i två instanser. Idag krävs prövningstillstånd för att överklaga från tingsrätten till Marknadsdomstolen. I vissa mål är Marknadsdomstolen enda instans. Förändringen stärker enligt min uppfattning rättssäkerheten.

PMÖD:s domar i konkurrensmål kommer endast att kunna överklagas till Högsta domstolen om PMÖD ger sitt tillstånd. Dessutom krävs att HD ger prövningstillstånd för att målet skall tas upp där.

Sammantaget tycker jag att det är en bra reform som renodlar verksamheten i första instans, förstärker den juridiska kompetensen i överinstansen och dessutom ger tillgång till två instanser i alla konkurrensmål. Om det sedan kommer att gå snabbare att processa målen jämfört med idag återstår att se.

  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post16

Skiljeförfarande och konkurrensrätt

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2015-12-04 16:35
Nyligen satte Högsta Domstolen punkt för en långdragen tvist mellan Systembolaget och tidigare Vin & Sprit, numera The Absolut Company, som kom att innehålla intressanta frågor på temat skiljeförfarande och konkurrensrätt.

Bakgrunden var den mutskandal som rullades upp inom Systembolaget i mitten av 00-talet. Flera butikschefer hade tagit emot mutor från leverantörer för att exponera leverantörernas produkter i butikerna och därmed gynnat dessa leverantörers produkter. Systembolaget beslutade år 2006 att straffa flera av dessa leverantörer för att deras anställda mutat butikscheferna. Straffen bestod i att vissa produkter ströks från Systembolagets sortiment.

Flera av leverantörerna protesterade och i vart fall Vin & Sprit stämde Systembolaget för brott mot såväl inköpsavtalen som mot konkurrenslagen (missbruk av dominerande ställning) och begärde skadestånd för utebliven vinst på den uteblivna försäljningen.

Tvisten handlades som ett skiljeförfarande genom Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut. Den första skiljedomen klandrades och upphävdes av Svea Hovrätt pga. formfel. Även den andra skiljedomen klandrades, och det är den klandertalan som ny slutligt avgjorts av Högsta domstolen (NJA 2015 s 438).

Svea Hovrätt fastställde skiljedomen, som innebar att Systembolaget ansågs skyldigt att ersätta Vin & Sprit för liden skada. Grunden var missbruk av dominerande ställning (inget avtalsbrott ansågs ha förelegat).

Båda parter överklagade till HD; Systembolaget för att få skiljedomen upphävd, Vin & Sprit för att få högre ersättning för sina rättegångskostnader. Systembolaget yrkade också att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen.

HD fastställde Hovrättens beslut och således skiljedomen. Inget förhandsavgörande inhämtades.

HD uttalade följande, om den intressanta frågan hur skiljemannarätten förhåller sig till konkurrensrätten:

"Om rättsläget beträffande en konkurrensrättslig fråga är att anse som klarlagt, antingen genom vad som framgår direkt av lag eller genom prejudikat eller myndighetsbeslut, bör en skiljedom som är oförenlig med det klarlagda rättsläget i princip alltid vara ogiltig. Det hindrar dock inte att en domstol vid prövningen av en ogiltighetstalan av proportionalitetsskäl bör ha ett visst utrymme för att kunna bortse från ett mindre allvarligt åsidosättande av konkurrensrätten." (Punkt 15 i domen.)

"Om däremot konkurrensrätten inte kan anses vara erforderligt klarlagd bör prövningen inom ramen för en ogiltighetstalan mer inriktas på om skiljenämndens slutsatser baseras på en rättsligt godtagbar analys än på om dessa slutsatser svarar mot domstolens egen bedömning av rättsläget. Så länge skiljenämndens ställningstaganden är rimligt motiverade och håller sig inom ramen för det bedömningsutrymme som kan finnas, kan de alltså inte anses oförenliga med rättsordningen på det sätt som är en förutsättning för att skiljedomen ska vara ogiltig." (Punkt 16 i domen.)

"Det sagda innebär att en domstol, för att kunna ta ställning till om en skiljedom ska anses vara ogiltig på grund av den tvingande konkurrensrätten, måste göra en viss materiell kontroll av skiljenämndens bedömning av den konkurrensrättsliga frågan. Prövningen bör dock i regel avse endast rättsliga frågor och alltså ske med utgångspunkt i skiljenämndens bevisvärdering, om det inte finns särskilda skäl till annat." (Punkt 17 i domen.)

Slutsatsen blir - såsom jag uppfattar det - att man inte genom en klandertalan kan få till stånd en fullständig materiell överprövning av de konkurrensrättsliga frågor som skiljenämnden avgjort, utan det krävs att skiljedomen ska stå i direkt strid med vedertagen konkurrensrättslig praxis för att skiljedomen ska kunna klandras med framgång. Detta framstår som en rimlig avvägning.









  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post13

Stopp för KKV:s bevisfiske i insamlade datafiler

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2015-11-13 16:07
Den 28 oktober 2015 avkunnade Marknadsdomstolen en intressant dom i en fråga som sysselsatt konkurrensjurister alltsedan Konkurrensverket började "spegla" (kopiera) datafiler vid platsundersökningar (s.k. gryningsräder) hos företag som misstänks för överträdelse av konkurrenslagen.

Kort bakgrund: Det traditionella sättet att göra platsundersökningar var att bläddra i pärmar etc. och välja ut dokument som såg intressanta ut samt kopiera dessa. Eftersom alltmer information numera skapas, distribueras och lagras elektroniskt har KKV börjat ta s.k. forensiska kopior av hårddiskar, serverkataloger etc. Med detta menas kopior som även visar raderade filer, metadata m.m. Detta kallas spegling och sker helt automatiserat. Därefter indexeras filerna, också automatiskt, vilket kan ta många timmar beroende på datamängd. Först därefter kan verket börja söka i datamaterialet, vilket sker med sökord. De filer som ger träff granskas manuellt, på samma sätt som fysiska dokument, och de som bedöms relevanta skrivs ut och tillförs utredningen. Därefter raderas alla datafiler.

Av praktiska skäl gör verket helst indexering och sökning i sina egna lokaler. Den rättsliga grunden för detta har varit oklar, men genom en lagändring som träder i kraft den 1 januari 2016 klargörs i konkurrenslagen att verket får ta med sig de speglade filerna om företaget medger det, annars får arbetet ske i företagets lokaler.

Det som kan oroa företag är att det är svårt att övervaka sökningen när den sker elektroniskt och i verkets lokaler. Hur förhindrar man att verket söker eller finner dokument som handlar om annat än de misstankar som motiverade domstolsbeslutet om platsundersökning? Hur skyddar man hemligheter som omfattas av advokatsekretess?

Nu till domen: Låsföretaget ASSA utsattes för en platsundersökning hösten 2013 och samtycke till indexering och sökning i verkets lokaler. Detta blev utdraget. Under sökningarna påträffade verket filer som gav upphov till misstankar om andra överträdelser än de som motiverade platsundersökningen. Verket ansökte då hos tingsrätten om tillstånd att göra en ny "platsundersökning" i det redan speglade datamaterialet, motiverat av nya misstankar.

Tingsrätten beviljade verkets ansökan våren 2014. Men Marknadsdomstolen upphäver nu beslutet med motiveringen att det saknas lagstöd för detta - konkurrenslagens regler om platsundersökning avser en undersöknings hos ett företag, men här fanns materialet redan hos verket, och reglerna förutsätter att det finns risk att bevisen annars förstörs, men här var de ju i säkert förvar.

Den befogenhet som lagen ger verket i dessa fall är att förelägga företaget att svara på frågor och inkomma med dokument. Platsundersökning är inte ett alternativ.

Marknadsdomstolens dom kan således sägas vila på legalitetsprincipen, dvs. att uttryckligt lagstöd krävs för åtgärder som är ingripande för den enskilde, i detta fall företaget.

Kommentar: Ordning och reda. Tack för det, Marknadsdomstolen!




  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post11