Konkurrensbloggen

Summering av konkurrensrättsåret 2016Konkurrenslagen

Skapad av Eric Ericsson 2017-01-29 15:03

Av olika skäl blev det inga blogginlägg under hösten på Konkurrensbloggen. Därför gör jag här en kort summering av konkurrensrättsåret 2016.

Lagstiftning

Alldeles i slutet av året trädde den nya konkurrensskadelagen i kraft. Den bygger på ett EU-direktiv och jag har skrivit om den tidigare här på bloggen. Nu är den alltså svensk lag och frågan är om vi kan förvänta oss fler skadeståndsprocesser framöver. Kanske, eftersom lagen syftar till att göra det lättare att få skadestånd när man drabbats av en konkurrensskada. Lagen innehåller bl.a. regeln att ett lagakraftvunnet avgöranden om att en överträdelse av konkurrenslagen ägt rum utgör bevis i en senare skadeståndsprocess. Det finns också regler som ska göra det lättare att uppskatta skadans storlek. Samtidigt får man nog fortsatt betrakta konkurrensskadeprocesser som ganska riskfyllda med tanke på de stora processkostnader som de med nödvändighet medför.

En annan intressant nyhet under året var betänkandet om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket, främst när det gäller att besluta om konkurrensskadeavgift och förbud mot företagskoncentrationer. Detta uttryckte jag min skepsis till i ett tidigare blogginlägg. Men utredaren kom fram till att detta skulle vara en god idé. Betänkandet finns på utredningens hemsida. Konkurrensverket har naturligtvis tillstyrkt men vi får se vad som händer framöver.

Nya domstolar

Den största nyheten under året var kanske att vi fick två helt nya domstolar som ansvarar för konkurrensmålen: Patent- och marknadsdomstolen i Stockholms tingsrätt (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen i Svea Hovrätt (PMÖD). PMD skiljer sig kanske inte så mycket från tidigare avdelning 5 i Stockholms tingsrätt, men nu måste man komma ihåg att tilltala rätten med "domstolen" och inte "tingsrätten".

PMÖD däremot är en helt ny domstol inom Svea Hovrätt. Skillnaden mot tidigare Marknadsdomstolen är bl.a. fler heltidsanställda juristdomare. Det blir intressant att se hur processklimat, domskäl och annat kommer att påverkas av detta.

Domstolsavgöranden

Utöver Stockholms tingsrätts dom om konkurrensklausuler i avtal om företagsförvärv, som jag skrivit om tidigare, tycker jag att Patent- och marknadsöverdomstolens (PMÖD) beslut att inte förbjuda en företagskoncentration bland tillverkare av fjärrvärmerör (2016-11-24, PMT 7499-16) är det mest intressant som hänt i domstolarna under året. Det är blott det andra målet om företagskoncentration som nått högsta instans sedan vi fick de EU-anpassade reglerna om företagskoncentrationer år 1993. Liksom förra gången (Optiroc-målet, 1998-07-03, MD 1998:10) förlorade Konkurrensverket målet till följd av att domstolen inte godtog verkets utredning om marknadsdefinitionen. Det tycks ha gått troll i marknadsdefinitioner för verket.

Före jul kom också Patent- och marknadsdomstolens dom i målet om ett otillåtet anbudssamarbete vid en upphandling av fasta datakommunikationstjänster som Göteborgs stad gjorde år 2009 (2016-12-21, PMT 17299-14). De båda samarbetande leverantörerna dömdes att betala vardera åtta miljoner kronor i konkurrensskadeavgift, inte för anbudssamarbetet som sådant (det ena företaget var underleverantör till det andra) utan för ett otillåtet informationslämnande (det ena företaget befanns ha informerat det andra om att det inte avsåg att lämna anbud utan i stället önskade vara underleverantör åt det andra). Ett av företagen har överklagat. (Jag företrädde ett av svarandebolagen och avstår därför från att kommentera domen.)

När det gäller de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kom det ett intressant avgörande i början av året i målet mot Borås kommun om mark- och anläggningsentreprenader (2016-02-15, MD 2016:3). Marknadsdomstolen upphävde den tidigare fällande domen från tingsrätten och ogillade Konkurrensverkets talan om att Borås kommun skulle förbjudas att tillhandahålla mark- och anläggningsentreprenader till andra än kommunen. Skälet? Marknadsdefinitionen, så klart. Marknadsdomstolen ansåg inte att verket styrkt den relativt snäva definitionen av produkt- respektive geografisk marknad som gjordes gällande. Eftersom marknaden var betydligt vidare i båda avseenden blev kommunens marknadsandel och därmed förmåga att påverka marknadsförhållandena så obetydlig att verkets yrkande om ett förbud ogillades. Ständigt denna marknadsdefinition!

Utblick mot 2017

På det nya året kan vi förvänta oss en ny generaldirektör för Konkurrensverket sedan Dan Sjöblom blivit GD på Post- och telestyrelsen. Det återstår att se vem det blir och hur det påverkar verkets verksamhet. Sedan blir det intressant att se om det blir någon proposition om utökad beslutanderätt för verket. I ljuset av det minst sagt blandade utfallet i domstolarna som refererats ovan fortsätter jag att ifrågasätta det lämpliga i den idén.





För långa konkurrensklausuler vid företagsförvärv?Domstolarna

Skapad av Eric Ericsson 2016-05-20 16:46

Stockholms tingsrätt har nyligen avkunnat en dom i ett intressant mål om den tillåtna längden på konkurrensklausuler vid företagsförvärv, Mål T 10057-14, Konkurrensverket mot Alfa Quality Moving AB m.fl., dom 2016-05-16. Domen finns inte ännu på Internet, såvitt jag vet.

Bakgrunden är att Alfa gjorde två inkråmsförvärv med några års mellanrum avseende verksamhet för utrikes bohagsflyttningar. De båda säljarna ingår idag i samma koncern. I båda fallen avtalade parterna om att säljarna inte skulle få konkurrera med de överlåtna verksamheterna under fem år. Den senare av de båda konkurrensklausulerna sades dock upp i förtid av säljaren med hänsyn till att osäkerhet uppstått om den var tillåten.

Konkurrensverket ansåg att klausulerna endast skulle ha gällt i två år, vilket är den tid som normalt anses tillåten vid företagsöverlåtelser som omfattar s.k. goodwill, dvs. kundrenommé etc. Sådana konkurrensklausuler anses i allmänhet nödvändiga för förvärvet och därmed inte konkurrensbegränsande (s.k. accessoriska begränsningar).

Eftersom klausulerna i detta fall varade i fem år ansåg verket att de under den överskjutande tiden var konkurrensbegränsande i strid med konkurrenslagens förbud. Verket ansåg t.o.m. att de utgjorde s.k. syftesöverträdelser, dvs. att de objektivt sett inte hade något annat syfte än att begränsa konkurrensen. Om så är fallet behöver verket inte visa på någon konkurrensbegränsande effekt.

Konkurrensverket stämde de tre företagen och yrkade konkurrensskadeavgift om 32 miljoner kronor för köparen och sju respektive tre miljoner kronor för de båda säljarna.

De tre flyttfirmorna ansåg att fem år var en tillåten avtalstid eftersom köparen behövde skydd inte bara för goodwill utan även för know-how som medföljde förvärvet. De pekade även på långa avtalstider i branschen och stark kundlojalitet som skäl för att ett relativt långt skydd krävdes.

Tingsrätten ansåg att förvärven inte omfattade know-how, endast goodwill. Därmed var två år som utgångspunkt en tillåten avtalstid. Dessutom ansåg tingsrätten att svarandena hade styrkt att det förelåg så långa avtalstider i kundavtal och sådan kundlojalitet att även ett tredje år var att anse som en tillåten konkurrensbegränsning (dvs. accessorisk).

Det sista av de båda avtalen hade inte varat mer än tre år och var därför tillåtet. Det första hade dock varat i fem år och frågan var då om de överskjutande två år stod i strid med konkurrenslagen. Tingsrätten uteslöt inte att en sådan, för lång, konkurrensklausul kunde vara en syftesöverträdelse men ansåg att Konkurrensverket inte hade lyckats styrka att så var fallet. Konkret ansåg tingsrätten att säljaren endast i teorin var potentiell konkurrent till den överlåtna verksamheten och att något konkurrensbegränsande syfte med konkurrensklausulen därför inte visats.

Tingsrätten gick då vidare till frågan om konkurrensklausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt. Inte heller detta var styrkt - eller mer exakt: verkets bevisning beträffande omfattningen av den relevanta geografiska marknaden var så bristfällig att det inte var möjligt för tingsrätten att bedöma om klausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt som var märkbar på marknaden.

Därmed ogillades käromålet.

Enligt min uppfattning är domen rimlig, givet de brister i verkets bevisning som tingsrätten identifierat. Domen betyder inte att femåriga konkurrensklausuler är tillåtna i företagsförvärv, vare sig generellt eller i detta fall. Tvärtom bekräftar tingsrätten att det normalt endast är tillåtet med tvååriga konkurrensklausuler för företagsförvärv som endast innefattar goodwill (och inte know-how) och att det krävs särskilda omständigheter för att godta ett tredje år. Jag läser dessutom mellan raderna att mer än tre år svårligen kan motiveras.

Domen innebär däremot att någon konkurrensskadeavgift inte kan komma i fråga när Konkurrensverket misslyckas med att lägga fram utredning om ett konkurrensbegränsande syfte eller om avgränsningen av den relevanta marknaden, som krävs för att kunna bedöma om ett konkurrensbegränsande resultat uppkommit på ett märkbart sätt.

I ljuset av detta är det återigen förvånande hur Konkurrensverket formulerar sina pressmeddelanden. Denna gång meddelar verket omedelbart efter domen att man avser att överklaga (inget konstigt med det i och för sig) - men man skriver att skälet är att tingsrätten "tillåtit" konkurrensklausulerna i tre år utöver de första två åren. Detta kan knappast passera som en sådan förenklande förklaring som verkets presschef tidigare sagt att de måste tillgripa för att vanligt folk ska förstå vad verket gör. Denna formulering är tvärtom direkt vilseledande. Tingsrätten tillåter inte femåriga konkurrensklausuler utan normalt tvååriga och i detta fall treåriga. Att flyttfirmorna slapp betala konkurrensskadeavgift beror endast på verkets bristfälliga utredning och bevisning.

Tyvärr är det inte första gången verket förlorar i domstol pga. bristfälliga marknadsutredningar. Strömstads Badanstalt är ett exempel. Och går vi långt tillbaka i tiden förlorade ju verket det hittills enda prejudikatsmålet om företagskoncentrationer - Optiroc - pga. bristfällig marknadsutredning. Gå hem, gör om och gör rätt nästa gång i stället för att tillskriva tingsrätten uppfattningar som den inte gett uttryck för i domen.

Nya konkurrensdomstolar på vägDomstolarna

Skapad av Eric Ericsson 2016-03-16 17:21

Riksdagen har nyligen antagit regeringens förslag till ny domstolsorganisation på konkurrensområdet, prop. 2015/16:57.

De nya reglerna innebär i korthet att Marknadsdomstolen läggs ned den 1 september 2016 och ersätts av Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) i Svea Hovrätt. Samtidigt inrättas en särskild Patent- och marknadsdomstol (PMD) i Stockholms tingsrätt.

Gemensamt för båda de nya domstolarna är, som framgår av namnen, att de får behörighet att pröva såväl immaterialrättsliga frågor som marknads- och konkurrensrättsliga (dock inte upphandlingsmål, vilket har diskuterats). Detta gäller både cilvilmål och brottmål. Tanken är att sammanföra mål av likartat slag och att samla kompetensen för dessa mål på en plats i vardera instans.

I Stockholms tingsrätt kommer den nuvarande avdelning 5, som har hand om bl.a. immaterialrätts- och konkurrensmål att ombildas till nya PMD. Verksamheten kommer att renodlas och fokuseras på dessa mål. Chef blir chefsrådmannen Anders Dereborg. Rekrytering av övriga domare pågår.

Sammansättningen av PMD blir normalt densamma som Stockholms tingsrätt har idag i konkurrensmål: två juristdomare och två ekonomdomare.

I Svea Hovrätt kommer PMÖD att ingå i en befintlig avdelning som även kommer att ha andra måltyper, eftersom omfattningen på PMÖD:s verksamhet antas vara för begränsad för en egen avdelning. Chef blir hovrättslagmannen Christine Lager.

Sammansättningen i PMÖD blir normalt tre juristdomare och två ekonomdomare, vilket är en förstärkning av den juridiska kompetensen jämfört med idag.

En annan skillnad mot idag blir att alla konkurrensmål kan prövas i två instanser. Idag krävs prövningstillstånd för att överklaga från tingsrätten till Marknadsdomstolen. I vissa mål är Marknadsdomstolen enda instans. Förändringen stärker enligt min uppfattning rättssäkerheten.

PMÖD:s domar i konkurrensmål kommer endast att kunna överklagas till Högsta domstolen om PMÖD ger sitt tillstånd. Dessutom krävs att HD ger prövningstillstånd för att målet skall tas upp där.

Sammantaget tycker jag att det är en bra reform som renodlar verksamheten i första instans, förstärker den juridiska kompetensen i överinstansen och dessutom ger tillgång till två instanser i alla konkurrensmål. Om det sedan kommer att gå snabbare att processa målen jämfört med idag återstår att se.

Mer makt åt Konkurrensverket?Konkurrensverket

Skapad av Eric Ericsson 2016-02-26 15:28

I april 2015 tillsatte regeringen en särskild utredare, Kammarrättsrådet Eva Edwardsson, med uppdrag att utreda om Konkurrensverket skall ges utökad beslutanderätt i frågor som idag kräver dom i Stockholms tingsrätt, nämligen åläggande av konkurrensskadeavgift (böter) och förbud mot företagskoncentrationer. Utredningen skall vara klar i maj 2016. (Dir. 2015:48.)

Frågan är inte ny, Konkurrensverket har vid flera tillfällen genom åren föreslagit att verket skall få besluta om konkurrensskadeavgift (böter) vid överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning. Idag har verket mer av en åklagarroll och måste stämma de aktuella företagen i tingsrätten och yrka på en avgift där. Konkurrensverket har då bevisbördan för överträdelsen.

Tanken med egen beslutanderätt skulle vara, såvitt jag förstår, att snabba på handläggningen och underlätta verkets arbete med att lagföra överträdelser. Dessa mål tenderar att ta lång tid, men frågan är dels om de tar längre tid än vad som är rimligt mot bakgrund av de komplexa frågor som aktualiseras i målen, dels om det skulle gå snabbare om verket fick fatta beslutet själv, med tanke på att det måste gå att överklaga.

Samma sak gäller i princip för företagskoncentrationerna, även om vi där inte har ett problem med långa handläggningstider i domstolarna eftersom det gäller särskilda tidsfrister för dessa mål.

Många advokater är spontant skeptiska till denna tanke, av rättssäkerhetsskäl. Det kan ifrågasättas om det är tillräckligt rättssäkert att låta samma myndighet utreda och lagföra en överträdelse. Processen skulle bli mer inkvisitoriskt än kontradiktorisk, som vi är vana vid i svensk rätt. Samtidigt finns det exempel på andra rättsområden där myndigheter har sådan beslutanderätt, t.ex. på skatteområdet och inom Finansinspektionens område.

För egen del är jag mycket tveksam till denna idé, faktiskt helt emot den.

För det första har jag inte sett någon utredning som visar att dagens regelverk faktiskt medför problem. Handläggningstiderna i domstol är inte längre för dessa mål än för jämförbara tvistemål. Den nuvarande modellen är en bra balans mellan effektivitet och rättssäkerhet.

Dessutom är ju en annan reform på gång med en specialiserad Patent- och Marknadsdomstol i Stockholms tingsrätt samt en Patent- och Marknadsöverdomstol i Svea Hovrätt. Detta kan komma att effektivisera konkurrensprocesserna, så låt oss först se vad den reformen ger för effekter.

Argumentet att det vore önskvärt att snabba på bötesmålen saknar enligt min uppfattning bärkraft. Vad man vill ha i dessa mål är grundliga utredningar och objektiv bevisvärdering. Risken med att låta Konkurrensverket fatta besluten är snarast att verket låser sig för tidigt vid en åsikt.

Att processen som helhet skulle fortare om Konkurrensverket fattade beslut ”i första instans” motsägs vidare av att andelen beslut som överklagas sannolikt skulle öka eftersom det kan antas att verket skulle ta beslut som är mer kontroversiella än de beslut om att ansöka om stämning som fattas idag. Konkurrensverket har en historia av att ”testa gränser” som talar för detta scenario.

Om man tvärtom tror att Konkurrensverket kommer att fatta grundligare beslut när de får rättskraft direkt, så kommer det snarare att leda till en längre total handläggningstid eftersom möjligheten till överprövning i två instanser kommer att finnas. Då är det bättre att verket ger in en stämningsansökan så snart som möjligt än att utredningen drar ut på tiden för att kunna kvalitetssäkras.

I bötesmålen är det ofta muntlig bevisning som är avgörande för att klarlägga händelseförloppet. Hur sådan bevisning skall kunna tas upp och värderas objektivt av Konkurrensverket är för mig en gåta. Erfarenheten är snarare att verket tolkar förhörspersonerna i ljuset av den hypotes som styr utredningen. Här krävs det att en domstol gör bevisvärderingen.

När det gäller företagskoncentrationerna anförs det ibland att Konkurrensverket de facto redan har beslutanderätt eftersom företagen i de flesta fall ger upp förvärvet när verket meddelar att man avser att ansöka om ett förbud. Men för de företag som vill ha en domstolsprövning är det rimligt att det är verket som är kärande och har bevisbördan eftersom det är verket som påstår att förvärvet medför konkurrensproblem. Om verket skulle fatta beslutet och företagen sedan skall överklaga blir bevisbördan den omvända. Företagen måste bevisa att förvärvet inte medför konkurrensproblem. Det är inte en rimlig ordning.

Slutligen har jag hört argumentet att Konkurrensverkets beslut skulle få en högre kvalitet som en följd av större beslutsbefogenheter. Detta är kanske det märkligaste argumentet. Om man tycker att verkets beslut inte håller fullgod kvalitet idag, vad talar för att de skulle bli bättre av att verket får mer makt? Jag tycker det låter livsfarligt. Tvärtom bör väl verket först visa sig värdigt större beslutsmakt, sedan kan vi diskutera frågan.



Ny regel i konkurrenslagen om hanteringen av datamaterial vid gryningsrädKonkurrenslagen

Skapad av Eric Ericsson 2016-01-11 16:09

Vid årsskiftet infördes en reglering i konkurrenslagen av hur Konkurrensverket får hantera sådana kopior (s.k. spegling) som verket tar av ett företags datafiler under en platsundersökning (även kallad gryningsräd).

Den nya regeln finns i 5 kap. 6 § 2 stycket och anger följande:

"I fråga om elektroniskt lagrad information får åtgärderna i första stycket 1 och 2 [dvs. granskning resp. kopiering] genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. Denne har rätt att följa de åtgärder som verket vidtar."

Detta är i princip en kodifiering av hur KKV hanterat datafiler sedan några år tillbaka, dock är det ett framsteg att verkets rätt att ta med sig de kopierade filerna för granskning i sin egna lokaler nu är lagreglerad. Dessutom är det principiellt viktigt att verkets rätt att ta med sig de speglade filerna för granskning - tvärtemot vad verket självt föreslagit - endast gäller under förutsättning att företaget lämnar sitt samtycke.

I praktiken kommer de flesta företag nog att lämna ett sådant medgivande, av rent praktiska skäl. Men det är väsentligt att företag, som av någon anledning inte känner sig komfortabla med att datasökningen sker på annan plats och vid tidpunkter som företaget inte kan styra över, har möjlighet att neka sådant samtycke. Om det är mycket stora datamängder kan det bli mycket omständligt och kostsamt för företaget att låta sitt ombud närvara vid sökningar som t.ex. görs hos KKV på oregelbundna tider och under en långt utdragen tidsperiod. Då kan det vara mer rationellt att sökningen görs hos företaget på tid och plats som företaget anvisar.

Som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg finns det exempel på fall då KKV:s sökning i kopierat datamaterial lett till nya misstankar och önskemål om utvidgat syfte med undersökningen, något som Marknadsdomstolen dock satt stopp för. Det är sådant agerande från verkets sida som kan ge företag skäl att vara restriktiva med att låta verket söka i datamaterialet i sina egna lokaler i stället för hos företaget självt.