Konkurrensbloggen

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

Mer makt åt Konkurrensverket?

KonkurrensverketSkapad av Eric Ericsson 2016-02-26 15:28

I april 2015 tillsatte regeringen en särskild utredare, Kammarrättsrådet Eva Edwardsson, med uppdrag att utreda om Konkurrensverket skall ges utökad beslutanderätt i frågor som idag kräver dom i Stockholms tingsrätt, nämligen åläggande av konkurrensskadeavgift (böter) och förbud mot företagskoncentrationer. Utredningen skall vara klar i maj 2016. (Dir. 2015:48.)

Frågan är inte ny, Konkurrensverket har vid flera tillfällen genom åren föreslagit att verket skall få besluta om konkurrensskadeavgift (böter) vid överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning. Idag har verket mer av en åklagarroll och måste stämma de aktuella företagen i tingsrätten och yrka på en avgift där. Konkurrensverket har då bevisbördan för överträdelsen.

Tanken med egen beslutanderätt skulle vara, såvitt jag förstår, att snabba på handläggningen och underlätta verkets arbete med att lagföra överträdelser. Dessa mål tenderar att ta lång tid, men frågan är dels om de tar längre tid än vad som är rimligt mot bakgrund av de komplexa frågor som aktualiseras i målen, dels om det skulle gå snabbare om verket fick fatta beslutet själv, med tanke på att det måste gå att överklaga.

Samma sak gäller i princip för företagskoncentrationerna, även om vi där inte har ett problem med långa handläggningstider i domstolarna eftersom det gäller särskilda tidsfrister för dessa mål.

Många advokater är spontant skeptiska till denna tanke, av rättssäkerhetsskäl. Det kan ifrågasättas om det är tillräckligt rättssäkert att låta samma myndighet utreda och lagföra en överträdelse. Processen skulle bli mer inkvisitoriskt än kontradiktorisk, som vi är vana vid i svensk rätt. Samtidigt finns det exempel på andra rättsområden där myndigheter har sådan beslutanderätt, t.ex. på skatteområdet och inom Finansinspektionens område.

För egen del är jag mycket tveksam till denna idé, faktiskt helt emot den.

För det första har jag inte sett någon utredning som visar att dagens regelverk faktiskt medför problem. Handläggningstiderna i domstol är inte längre för dessa mål än för jämförbara tvistemål. Den nuvarande modellen är en bra balans mellan effektivitet och rättssäkerhet.

Dessutom är ju en annan reform på gång med en specialiserad Patent- och Marknadsdomstol i Stockholms tingsrätt samt en Patent- och Marknadsöverdomstol i Svea Hovrätt. Detta kan komma att effektivisera konkurrensprocesserna, så låt oss först se vad den reformen ger för effekter.

Argumentet att det vore önskvärt att snabba på bötesmålen saknar enligt min uppfattning bärkraft. Vad man vill ha i dessa mål är grundliga utredningar och objektiv bevisvärdering. Risken med att låta Konkurrensverket fatta besluten är snarast att verket låser sig för tidigt vid en åsikt.

Att processen som helhet skulle fortare om Konkurrensverket fattade beslut ”i första instans” motsägs vidare av att andelen beslut som överklagas sannolikt skulle öka eftersom det kan antas att verket skulle ta beslut som är mer kontroversiella än de beslut om att ansöka om stämning som fattas idag. Konkurrensverket har en historia av att ”testa gränser” som talar för detta scenario.

Om man tvärtom tror att Konkurrensverket kommer att fatta grundligare beslut när de får rättskraft direkt, så kommer det snarare att leda till en längre total handläggningstid eftersom möjligheten till överprövning i två instanser kommer att finnas. Då är det bättre att verket ger in en stämningsansökan så snart som möjligt än att utredningen drar ut på tiden för att kunna kvalitetssäkras.

I bötesmålen är det ofta muntlig bevisning som är avgörande för att klarlägga händelseförloppet. Hur sådan bevisning skall kunna tas upp och värderas objektivt av Konkurrensverket är för mig en gåta. Erfarenheten är snarare att verket tolkar förhörspersonerna i ljuset av den hypotes som styr utredningen. Här krävs det att en domstol gör bevisvärderingen.

När det gäller företagskoncentrationerna anförs det ibland att Konkurrensverket de facto redan har beslutanderätt eftersom företagen i de flesta fall ger upp förvärvet när verket meddelar att man avser att ansöka om ett förbud. Men för de företag som vill ha en domstolsprövning är det rimligt att det är verket som är kärande och har bevisbördan eftersom det är verket som påstår att förvärvet medför konkurrensproblem. Om verket skulle fatta beslutet och företagen sedan skall överklaga blir bevisbördan den omvända. Företagen måste bevisa att förvärvet inte medför konkurrensproblem. Det är inte en rimlig ordning.

Slutligen har jag hört argumentet att Konkurrensverkets beslut skulle få en högre kvalitet som en följd av större beslutsbefogenheter. Detta är kanske det märkligaste argumentet. Om man tycker att verkets beslut inte håller fullgod kvalitet idag, vad talar för att de skulle bli bättre av att verket får mer makt? Jag tycker det låter livsfarligt. Tvärtom bör väl verket först visa sig värdigt större beslutsmakt, sedan kan vi diskutera frågan.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post15

Ny regel i konkurrenslagen om hanteringen av datamaterial vid gryningsräd

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2016-01-11 16:09
Vid årsskiftet infördes en reglering i konkurrenslagen av hur Konkurrensverket får hantera sådana kopior (s.k. spegling) som verket tar av ett företags datafiler under en platsundersökning (även kallad gryningsräd).

Den nya regeln finns i 5 kap. 6 § 2 stycket och anger följande:

"I fråga om elektroniskt lagrad information får åtgärderna i första stycket 1 och 2 [dvs. granskning resp. kopiering] genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. Denne har rätt att följa de åtgärder som verket vidtar."

Detta är i princip en kodifiering av hur KKV hanterat datafiler sedan några år tillbaka, dock är det ett framsteg att verkets rätt att ta med sig de kopierade filerna för granskning i sin egna lokaler nu är lagreglerad. Dessutom är det principiellt viktigt att verkets rätt att ta med sig de speglade filerna för granskning - tvärtemot vad verket självt föreslagit - endast gäller under förutsättning att företaget lämnar sitt samtycke.

I praktiken kommer de flesta företag nog att lämna ett sådant medgivande, av rent praktiska skäl. Men det är väsentligt att företag, som av någon anledning inte känner sig komfortabla med att datasökningen sker på annan plats och vid tidpunkter som företaget inte kan styra över, har möjlighet att neka sådant samtycke. Om det är mycket stora datamängder kan det bli mycket omständligt och kostsamt för företaget att låta sitt ombud närvara vid sökningar som t.ex. görs hos KKV på oregelbundna tider och under en långt utdragen tidsperiod. Då kan det vara mer rationellt att sökningen görs hos företaget på tid och plats som företaget anvisar.

Som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg finns det exempel på fall då KKV:s sökning i kopierat datamaterial lett till nya misstankar och önskemål om utvidgat syfte med undersökningen, något som Marknadsdomstolen dock satt stopp för. Det är sådant agerande från verkets sida som kan ge företag skäl att vara restriktiva med att låta verket söka i datamaterialet i sina egna lokaler i stället för hos företaget självt.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post14

Skiljeförfarande och konkurrensrätt

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2015-12-04 16:35
Nyligen satte Högsta Domstolen punkt för en långdragen tvist mellan Systembolaget och tidigare Vin & Sprit, numera The Absolut Company, som kom att innehålla intressanta frågor på temat skiljeförfarande och konkurrensrätt.

Bakgrunden var den mutskandal som rullades upp inom Systembolaget i mitten av 00-talet. Flera butikschefer hade tagit emot mutor från leverantörer för att exponera leverantörernas produkter i butikerna och därmed gynnat dessa leverantörers produkter. Systembolaget beslutade år 2006 att straffa flera av dessa leverantörer för att deras anställda mutat butikscheferna. Straffen bestod i att vissa produkter ströks från Systembolagets sortiment.

Flera av leverantörerna protesterade och i vart fall Vin & Sprit stämde Systembolaget för brott mot såväl inköpsavtalen som mot konkurrenslagen (missbruk av dominerande ställning) och begärde skadestånd för utebliven vinst på den uteblivna försäljningen.

Tvisten handlades som ett skiljeförfarande genom Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut. Den första skiljedomen klandrades och upphävdes av Svea Hovrätt pga. formfel. Även den andra skiljedomen klandrades, och det är den klandertalan som ny slutligt avgjorts av Högsta domstolen (NJA 2015 s 438).

Svea Hovrätt fastställde skiljedomen, som innebar att Systembolaget ansågs skyldigt att ersätta Vin & Sprit för liden skada. Grunden var missbruk av dominerande ställning (inget avtalsbrott ansågs ha förelegat).

Båda parter överklagade till HD; Systembolaget för att få skiljedomen upphävd, Vin & Sprit för att få högre ersättning för sina rättegångskostnader. Systembolaget yrkade också att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen.

HD fastställde Hovrättens beslut och således skiljedomen. Inget förhandsavgörande inhämtades.

HD uttalade följande, om den intressanta frågan hur skiljemannarätten förhåller sig till konkurrensrätten:

"Om rättsläget beträffande en konkurrensrättslig fråga är att anse som klarlagt, antingen genom vad som framgår direkt av lag eller genom prejudikat eller myndighetsbeslut, bör en skiljedom som är oförenlig med det klarlagda rättsläget i princip alltid vara ogiltig. Det hindrar dock inte att en domstol vid prövningen av en ogiltighetstalan av proportionalitetsskäl bör ha ett visst utrymme för att kunna bortse från ett mindre allvarligt åsidosättande av konkurrensrätten." (Punkt 15 i domen.)

"Om däremot konkurrensrätten inte kan anses vara erforderligt klarlagd bör prövningen inom ramen för en ogiltighetstalan mer inriktas på om skiljenämndens slutsatser baseras på en rättsligt godtagbar analys än på om dessa slutsatser svarar mot domstolens egen bedömning av rättsläget. Så länge skiljenämndens ställningstaganden är rimligt motiverade och håller sig inom ramen för det bedömningsutrymme som kan finnas, kan de alltså inte anses oförenliga med rättsordningen på det sätt som är en förutsättning för att skiljedomen ska vara ogiltig." (Punkt 16 i domen.)

"Det sagda innebär att en domstol, för att kunna ta ställning till om en skiljedom ska anses vara ogiltig på grund av den tvingande konkurrensrätten, måste göra en viss materiell kontroll av skiljenämndens bedömning av den konkurrensrättsliga frågan. Prövningen bör dock i regel avse endast rättsliga frågor och alltså ske med utgångspunkt i skiljenämndens bevisvärdering, om det inte finns särskilda skäl till annat." (Punkt 17 i domen.)

Slutsatsen blir - såsom jag uppfattar det - att man inte genom en klandertalan kan få till stånd en fullständig materiell överprövning av de konkurrensrättsliga frågor som skiljenämnden avgjort, utan det krävs att skiljedomen ska stå i direkt strid med vedertagen konkurrensrättslig praxis för att skiljedomen ska kunna klandras med framgång. Detta framstår som en rimlig avvägning.









  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post13

Fortsatt höga beviskrav för att stoppa offentlig säljverksamhet

Offentlig säljverksamhetSkapad av Eric Ericsson 2015-11-23 20:01

För en tid sedan kommenterade jag den första domen i Marknadsdomstolen om beviskraven för att förbjuda konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet när det gäller de centrala prissättningsfrågorna vid konkurrens mellan offentliga och privata verksamheter. Målet gällde AB Strömstads Badanstalt. Jag konstaterade då att beviskraven sattes högt av MD och att jag anser att det är befogat eftersom ett förbud är en ingripande åtgärd och eftersom det är helt grundläggande att förbudet kan motiveras av att säljverksamheten faktiskt skapar konkurrensproblem.

Nu har två nya domar kommit som går på samma linje.

Marknadsdomstolen avkunnade dom 2015-11-17 (dom 2015:17) i ett mål där ATV-MEDIA AB hade stämt Kommunalförbundet Mediecenter Jönköpings län. Det rörde sig alltså om en privat talan, det var inte Konkurrensverket som drev målet. Målet gällde ett förbud mot Kommunalförbundet att bedriva säljverksamhet som avsåg varor och tjänster för AV-läromedel. Tingsrätten hade ogillat talan.

Marknadsdomstolen påpekar det i och för sig självklara men ändå ibland ifrågasatta förhållandet att det även i dessa mål är käranden som har bevisbördan för att förutsättningarna för att förbjuda säljverksamheten är uppfyllda. Konkret innebär det att den som yrkar på ett förbud måste styrka (a) hur den relevanta marknaden är avgränsad, och (b) att det föreligger sådana omständigheter som kan påverka konkurrensen på ett negativt sätt. Baserat på dessa sakomständigheter avgörs rättsfrågan huruvida den offentliga säljverksamheten påverkar eller är ägnad att påverka konkurrensen på ett negativt sätt.

En annan fråga som var uppe i målet var om domstolen skall pröva påståendet om konkurrensbegränsning först eller om det räcker att konstatera att förfarandet inte är ”förenligt med lag”, vilket käranden gjorde gällande. Marknadsdomstolen slår fast att det är domstolen som bestämmer i vilken ordning de olika grunderna skall prövas så länge inte prövningsordningen kan påverka domens rättsliga betydelse. Så var inte fallet här och MD prövade konkurrensbegränsningsfrågan först. Käranden ansågs inte ha styrkt sina påståenden om marknadsavgränsningen och då fanns inte tillräckligt underlag för att pröva konkurrensbegränsningen. Käromålet ogillades.

Återigen får jag konstatera att beviskraven är höga i dessa mål, och att jag anser att det är så det skall vara. Ingripanden av detta slag måste bygga på tydliga utredningar om marknaden och konkurrensbegränsningen.

I en annan aktuell dom 2015-11-16 ogillade Stockholms tingsrätt Konkurrensverkets talan om förbud mot offentlig säljverksamhet. Det gällde Växjö kommun som sålde villatomter med kravet att de skulle anslutas till kommunal fjärrvärme. Domen är inte publicerad ännu, men som jag förstår det förde Konkurrensverket en förbudstalan baserad på att kravet begränsar konkurrensen från leverantörer av andra energislag och uppvärmningssystem. Tingsrätten ansåg såvitt jag förstår att verket inte hade styrkt påståendena om konkurrensbegränsande effekter.

Konkurrensverket har ännu inte bestämt om domen skall överklagas. Låt mig gissa att så sker och att vi så småningom får möjlighet att ta del av Marknadsdomstolens värdering av saken.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post12

Stopp för KKV:s bevisfiske i insamlade datafiler

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2015-11-13 16:07
Den 28 oktober 2015 avkunnade Marknadsdomstolen en intressant dom i en fråga som sysselsatt konkurrensjurister alltsedan Konkurrensverket började "spegla" (kopiera) datafiler vid platsundersökningar (s.k. gryningsräder) hos företag som misstänks för överträdelse av konkurrenslagen.

Kort bakgrund: Det traditionella sättet att göra platsundersökningar var att bläddra i pärmar etc. och välja ut dokument som såg intressanta ut samt kopiera dessa. Eftersom alltmer information numera skapas, distribueras och lagras elektroniskt har KKV börjat ta s.k. forensiska kopior av hårddiskar, serverkataloger etc. Med detta menas kopior som även visar raderade filer, metadata m.m. Detta kallas spegling och sker helt automatiserat. Därefter indexeras filerna, också automatiskt, vilket kan ta många timmar beroende på datamängd. Först därefter kan verket börja söka i datamaterialet, vilket sker med sökord. De filer som ger träff granskas manuellt, på samma sätt som fysiska dokument, och de som bedöms relevanta skrivs ut och tillförs utredningen. Därefter raderas alla datafiler.

Av praktiska skäl gör verket helst indexering och sökning i sina egna lokaler. Den rättsliga grunden för detta har varit oklar, men genom en lagändring som träder i kraft den 1 januari 2016 klargörs i konkurrenslagen att verket får ta med sig de speglade filerna om företaget medger det, annars får arbetet ske i företagets lokaler.

Det som kan oroa företag är att det är svårt att övervaka sökningen när den sker elektroniskt och i verkets lokaler. Hur förhindrar man att verket söker eller finner dokument som handlar om annat än de misstankar som motiverade domstolsbeslutet om platsundersökning? Hur skyddar man hemligheter som omfattas av advokatsekretess?

Nu till domen: Låsföretaget ASSA utsattes för en platsundersökning hösten 2013 och samtycke till indexering och sökning i verkets lokaler. Detta blev utdraget. Under sökningarna påträffade verket filer som gav upphov till misstankar om andra överträdelser än de som motiverade platsundersökningen. Verket ansökte då hos tingsrätten om tillstånd att göra en ny "platsundersökning" i det redan speglade datamaterialet, motiverat av nya misstankar.

Tingsrätten beviljade verkets ansökan våren 2014. Men Marknadsdomstolen upphäver nu beslutet med motiveringen att det saknas lagstöd för detta - konkurrenslagens regler om platsundersökning avser en undersöknings hos ett företag, men här fanns materialet redan hos verket, och reglerna förutsätter att det finns risk att bevisen annars förstörs, men här var de ju i säkert förvar.

Den befogenhet som lagen ger verket i dessa fall är att förelägga företaget att svara på frågor och inkomma med dokument. Platsundersökning är inte ett alternativ.

Marknadsdomstolens dom kan således sägas vila på legalitetsprincipen, dvs. att uttryckligt lagstöd krävs för åtgärder som är ingripande för den enskilde, i detta fall företaget.

Kommentar: Ordning och reda. Tack för det, Marknadsdomstolen!




  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post11
« FöregåendeNästa »