Konkurrensbloggen

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

Kinesisk köpräd utlöser konkurrensfrossa

FöretagskoncentrationerSkapad av Eric Ericsson 2018-02-28 08:34
Kinesiska Geelys aktieköp i först AB Volvo och nu senast i tyska Daimler-koncernen har utlöst en del märkliga reaktioner och förslag på ingripande från konkurrensmyndigheterna. Sakta i backarna, säger jag. Vill vi verkligen ha mer byråkrati vid företagsförvärv?

Bakgrunden är alltså att Geely, som redan äger Volvo Cars, först köpte en stor aktiepost i AB Volvo (och blev näst största ägaren, mätt i röster) och sedan köpte nästan tio procent av aktierna i Daimler (och blev den största ägaren). Daimler konkurrerar dels med Volvo Cars på personbilssidan, dels med AB Volvo när det gäller lastbilar och bussar. Volvo Cars VD Håkan Samuelsson sitter i AB Volvos styrelse och har betraktats som oberoende ledamot där, men nu har valberedningen föreslagit att han inte ska väljas om eftersom han arbetar för ett företag (Geely) som numera är en konkurrent (dvs. som ägare i Daimler).

Vanligtvis sansade Dagens Industri tycks ha gått i spinn över detta. Den 24/2 beskrev Anders Hägerstrand utvecklingen som en ”mardröm för Volvo”. Han spekulerade i att Geely kanske inte skulle få behålla aktieposten i AB Volvo efter förvärvet av Daimler-aktierna, om konkurrensmyndigheterna granskar saken.

Den 27/2 skrev Lotta Engzell-Larsson på ledarplats i DI (”Geelys förvärv borde konkurrensprövas”) - sedan det stått klart att EU-kommissionen inte kommer att granska aktieköpen eftersom de inte avser kontrollposter - att EU:s konkurrensmyndighet ”måste se över sin förlegade syn på begreppet ’kontrollpost’ ”. Hon utgick från uppgiften att det krävs 51 procent av rösterna för att få kontroll.

Men sakta i backarna nu: Jag tror inte företagen, marknadsekonomin eller konsumenterna gynnas av att även förvärv av minoritetsposter i företag skulle bli föremål för obligatorisk förhandsanmälan och granskning av konkurrensmyndigheter. Det finns goda skäl för att detta endast ska gälla aktieposter som ger köparen makt att styra över bolagens marknadsagerande (vilket i och för sig kan ske även en bra bit under 50 procent av rösterna om övriga ägandet är mycket spritt). Denna idé har redan tidigare utretts och avvisats av t.ex. EU-kommissionen.

Det som kan ifrågasättas är i stället den insyn som följer av styrelseplatser. Men det är en annan sak. Innehav av en minoritetspost ger inte med automatik en styrelseplats. Om stämmomajoriteten ändå skulle välja in en representant för en konkurrent i styrelsen - då både kan och bör det granskas av behörig konkurrensmyndighet eftersom det kan leda till ett informationsutbyte och en samordning som kan strida mot konkurrenslagstiftningens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. Konkurrensmyndigheterna kan ingripa mot detta genom vitesåläggande och böter. Det saknas inte möjligheter att ingripa mot konkurrensbegränsande resultat av ett förvärv bara för att själva aktieförvärvet inte kan stoppas.

Så - nej tack till ogenomtänkta och klåfingriga förslag till skärpta konkurrensregler!

  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post22

Konkurrensklausuler vid företagsförvärv får prejudikat

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2017-12-15 11:33
Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) avkunnade den 29 november 2017 en intressant dom i det s.k. Alfa Moving-målet. Frågan gällde om konkurrensförbud i två avtal om inkråmsförvärv (dvs. företagskoncentrationer) var för långtgående och därför i strid med konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Klausulerna hade ingåtts på fem år och enligt tumregeln är konkurrensförbud vid företagsförvärv endast accessoriska (dvs. tillåtna som en nödvändig komponent i en i övrigt legitim transaktion) under två år (i vissa fall tre år).

Konkurrensverket ansåg att klausulerna var för långtgående och stämde parterna med yrkande om konkurrensskadeavgift på sammanlagt nästan 38 miljoner kronor. Det intressanta med verkets talan är att verket först hävdade att klausulerna var konkurrensbegränsande både till sitt syfte och sin effekt, men efter att ha förlorat målet i PMD valde verket att endast hävda att klausulerna var konkurrensbegränsande till sitt syfte, såvitt gällde den del av avtalstiden som gick utöver vad som ansågs accessoriskt.

Konkurrensverkets talan i PMÖD har väckt visst förvåning i konkurrensrättskretsar eftersom den alltså byggde på den ganska vågade tanken att en och samma klausul kan vara först accessorisk under två år, dvs. inte konkurrensbegränsande, för att sedan över en natt bli en s.k. syftesöverträdelse, dvs. en typ av avtal som syftar till att begränsa konkurrensen. Är detta ens intellektuellt möjligt att tänka sig?

PMÖD slår fast att det inte kan vara på det sätt som Konkurrensverket påstod. PMÖD använder t.o.m. den för domstolar ovanliga formuleringen att det är "uppenbart" att detta inte är möjligt. PMÖD går igenom aktuell praxis inom EU-rätten kring syftesöverträdelser (intressant läsning!) och konstaterar att begreppet konkurrensbegränsning genom syfte endast kan tillämpas på vissa typer av samordning mellan företag som är så skadliga för konkurrensen att någon bedömning av samord- ningens effekter inte behöver göras samt att utrymmet för detta är snävt.

PMÖD: "Det finns inte något påvisat vetenskapligt stöd för att konkurrensklausuler, som har direkt anknytning till företagskoncentrationer och som avser längre tid än två respektive tre år, ovillkorligen skulle vara hämmande för konkurrensen. Med hänsyn till marknaders funktionssätt finns det inte heller anledning att förutsätta att det skulle förhålla sig på det sättet. Med tanke på att förhållanden och beteenden på marknader förändras gradvis är det uppenbart att ett avtal om företagskoncentration som innehåller en sådan konkurrensklausul inte från en dag till en annan kan gå från att vara utan negativ påverkan på konkurrensen till att vara så skadligt för konkurrensen att något konkurrensbegränsande resultat inte behöver visas föreligga."

Slutsatsen bli att konkurrensklausulers förenlighet med konkurrenslagen vid företagskoncntrationer måste bedömas från fall till fall, dvs. i normala fall avgöras med stöd av en utredning om klausulens konkurrensbegränsande resultat.

PMÖD:s dom är ett välkommen klargörande i raden av frågor kring syftesöverträdelser. Det bygger också vidare på något som tycks bli den nya PMÖD:s signum: klara och tydliga domskäl. Man tackar!

Konkurrensverket anger f.ö. på sin hemsida att domen skulle handla om frågan under hur lång tid företag får avtala om att säljaren inte ska konkurrera med köparen efter ett företagsförvärv. Men eftersom verket valde att i sista instans inte längre påstå ett konkurrensbegränsande resultat så handlar domen inte om frågan under hur många år konkurrensklausuler får ingås - utan om frågan huruvida konkurrensklausuler vid företagskoncentrationer kan vara syftesöverträdelser. Det kan de alltså inte vara.





  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post21

Beslutanderätt för Konkurrensverket över företagskoncentrationer

FöretagskoncentrationerSkapad av Eric Ericsson 2017-11-10 13:43

Regeringen har publicerat en proposition om den av Konkurrensverket hett efterlängtade beslutanderätten i koncentrationsärenden. Jag har skrivit om detta tidigare, och uttalat min skepsis. Förslaget nu är begränsat till just koncentrationsärenden, vilket var den minst kontroversiella delen av det tidigare utredningsförslaget. Därför är regeringens besked inte så förvånande. Mer förvånande hade det varit om regeringen – trots alla invändningar från bl.a. advokathåll – skulle gått vidare med förslaget att ge verket rätt att utdöma böter. Så blir nu rimligen inte fallet inom överskådlig tid. Gott så.

Enligt förslaget ska Konkurrensverket liksom idag, efter maximalt tre månaders fördjupad undersökning, besluta om man vill lämna företagskoncentrationen utan åtgärd eller om man vill förbjuda den (eller utfärda ett åläggande om någon konkurrensfrämjande åtgärd som gör att koncentrationen kan godtas). Skillnaden mot tidigare blir att verket självt kan fatta beslut, i stället för att väcka talan i domstol. Det första rättskraftiga beskedet kommer således tidigare.

Den som inte godtar beslutet kan dock överklaga till Patent- och Marknadsdomstolen (PMD), som ska fatta beslut inom sex månader. Därefter kan ett sista överklagande göras till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), som ska fatta beslut inom tre månader.

En skillnad mot tidigare, som kan visa sig betydelsefull, är att överklaganden av verkets beslut handläggs som ett ärende, inte ett mål som är fallet nu när verket ansöker om förbud. Det innebär att domstolens sammansättning blir annorlunda. Huvudregeln vid mål är att PMD ska bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid ärenden, såsom överprövning av verkets beslut i koncentrationsärenden, är huvudregeln i stället att PMD ska bestå av tre ledamöter, av vilka minst en ska vara lagfaren domare och, om det finns behov av ekonomisk sakkunskap, en eller två ska vara ekonomiska experter. PMD kan dock om det finns särskilda skäl ha samma 2+2 sammansättning som vid mål. Möjligen ska betydelsen av denna skillnad inte överskattas, men det framstår för mig som lika viktigt framöver att PMD har såväl konkurrensrättslig som konkurrensekonomisk kompetens, som det har varit hittills.

Det återstår att se hur Konkurrensverket kommer att hantera sina nya befogenheter. Skillnaden mot idag blir nog inte så stor eftersom de allra flesta företag valt att lägga ned eller modifiera sådana förvärv som verket meddelat att de vill ta till domstol för ett förbud. Skillnaderna nu lär mer handla om handläggningsrutinerna.

Konkurrensverket har publicerat en PM som beskriver hur verket avser att hantera koncentrationsärendena efter årsskiftet. Två förändringar föreslås: dels ska chefsjuristen och chefsekonomen inte delta i utredningen för att kunna vara mer objektiva rådgivare till generaldirektören i beslutsskedet, dels kommer ett muntligt förfarande att bli regel innan verket fattar sitt beslut.

Muntligt förfarande är något som används redan idag, men det är ett erbjudande till berörda parter. Tanken nu är att det i princip ska bli obligatoriskt. Med muntligt förfarande avses att berörd part (i koncentrationsärenden är detta köparen) ges möjlighet att vid ett formellt möte hos verket muntligen lämna sina synpunkter på verkets utkast till beslut. Till mötesordförande utser generaldirektören en senior tjänsteman som inte deltagit i utredningen. Mötet protokollförs.

Verket förutser inga förändringar när det gäller att kommunicera sitt utkast till förbudsbeslut (idag utkast till stämningsansökan). Det ska även i fortsättningen komma 4–5 veckor innan tidsfristen löper ut.

De nya rutinerna kommer att anges i Konkurrensverkets arbetsordning. Därutöver kommer verkets vägledning för anmälan och prövning av företagskoncentrationer att uppdateras. Däremot förutser verket inte något behov av ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan (KKVFS 2010:3) eller i verkets anvisningar för anmälan.

Som vanligt är det verkets faktiska tillämpning av reglerna som är det intressanta och det återstår därför att se hur verket kommer att hantera företagskoncentrationerna efter årsskiftet. Låt oss hoppas att förändringen leder till både snabbare och mer högkvalitativa beslut - med bibehållen rättssäkerhet. Konkurrensverket har initierat en dialog med bl.a. advokater om detta och lär då få en del matnyttiga synpunkter och förslag.







  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post20

Samarbeta eller inte samarbeta - det är frågan

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2017-09-26 17:08

Konkurrensverket publicerade under sommaren en uppdaterad interaktiv vägledning för anbudssamarbete i upphandlingar.

Detta är intressant i ljuset av de många rättsfallen inom detta område och den debatt som förts på senare tid huruvida praxis ändrats genom t.ex. Aleris-domen i Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) i april i år där KKV förlorade talan och de samarbetande parterna friades från anklagelsen om en otillåten anbudssamverkan. Det avviker från Stockholms tingsrätts fällande dom, liksom tidigare domar från tingsrätten i andra mål om otillåten anbudssamverkan. Vad är det egentligen som gäller? undrar man.

Som jag ser det har materiell konkurrensrättslig praxis inte ändrats av denna dom. Utfallet uppfattar jag har styrts av bevisvärderingen.

Aleris-målet gällde en upphandling av vårdtjänster (fysiologiska undersökningar) som Stockholms läns landsting gjorde år 2008. KKV ansåg att tre vårdföretag hade överträtt konkurrenslagens förbud genom att dela upp uppdragsvolymer mellan sig och utbyta information inför anbudsgivningen. Företagen kom överens om att vara underleverantörer till varandra och lämnade sedan individuella anbud. KKV menade att samarbetet syftade till att begränsa konkurrensen – en så kallad syftesöverträdelse. Därmed behövde KKV inte bevisa att samarbetet faktiskt fått något konkurrensbegränsande resultat. Vårdföretagen bestred både konkurrensbegränsande syfte och resultat. De fälldes av Stockholms tingsrätt i december 2015. Men PMÖD friade dem i sin dom den 28 april 2017.

Så här skrev PMÖD i sitt pressmeddelande:

"Huvudfrågan i målet var om vårdföretagens samarbete skulle bedömas vara av en karaktär som är så pass skadlig för konkurrensen att någon bedömning av samarbetets effekter inte behövde göras. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att utrymmet för att göra den bedömningen är snävt, bl.a. mot bakgrund av att företagen i sådant fall kan åläggas att betala en sanktion i form av konkurrensskadeavgift utan att någon analys behöver göras av effekterna för konkurrensen. Till skillnad från tingsrätten fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det aktuella samarbetet inte var av sådan art att det kunde anses i sig syfta till att begränsa konkurrensen, bl.a. på grund av att det inte var visat att några angivna volymer hade delats mellan företagen.

Vidare fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte var visat att samarbetet fått till resultat att konkurrensen begränsats.

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats var att Konkurrensverkets talan inte kunde bifallas. Tingsrättens dom har därför upphävts."

Såsom jag läser domen innebär den inte någon ändring i materiell konkurrensrättslig praxis. Däremot förtydligar den på ett bra sätt att beviskraven ska ställas högt när KKV påstår en syftesöverträdelse eftersom det innebär att företag kan bötfällas utan att det visats något faktiskt konkurrensbegränsande resultat. I detta fall hade KKV inte uppfyllt bevisbördan för konkurrensbegränsande syfte – och inte heller för konkurrensbegränsande resultat. Därmed friades vårdföretagen.

Jag har uppfattat KKV:s kommentarer till domen på så sätt att man menar att man nu inte längre kan driva liknande mål genom att endast påstå syftesöverträdelse, utan att det hädanefter även krävs en effektutredning. Det tror jag är att spetsa till det något, men jag tror i och för sig att det är riktigt att det är ganska få fall där det konkurrensbegränsande syftet är tillräckligt tydligt och därmed går att bevisa, så det kommer nog i praktiken ofta krävas också en effektanalys. Det tycker jag i grunden är en sund utveckling eftersom det är ganska märkligt att lägga utrednings- och processresurser samt yrka böter för förfaranden som ingen vet om de faktiskt skadat konkurrensen.

Men det materiella testet för när ett anbudssamarbete är förbjudet har inte ändrats.

Ett parallellt fall som rullat under många år är det norska taxifallet. Ett öppet anbudskonsortium som av konkurrensmyndigheten bedömdes inte nödvändigt för att åtminstone en av anbudsgivarna skulle ha kunnat lämna ett eget anbud. Högsta instans fällde parterna för en syftesöverträdelse, efter att ha inhämtat ett tolkningsavgörande av EFTA-domstolen.

Domen rapporterats och kommenterats i bl.a. den utmärkta bloggen Nordic Competition. EFTA-domstolen konstaterade i ett förhandsavgörande att ett gemensamt anbud innebär att parternas försäljningspriser har fastställts gemensamt. Detta ansågs ha ett otillåtet konkurrensbegränsande syfte. Norges Høyesterett instämde men fokuserade samtidigt på att utan samarbetet så hade parterna inte känt till varandras planer på ett eventuellt anbud. Samarbetet tog bort denna osäkerhet och var därför ägnat att begränsa konkurrensen. Detta ansågs vara så uppenbart konkurrensbegränsande att anbudssamarbetet var en syftesöverträdelse.

Resonemanget i denna norska dom är ju väl linje med hur svenska domstolar hittills bedömt anbudssamarbete mellan konkurrenter. Aleris-domen ändrar, enligt min uppfattning inte på detta, eftersom den avsåg samarbete om underleveranser mellan företag som lämnade individuella anbud utan bindande avtal om volymuppdelning.

Nästa test på om PMÖD bedömer anbudssamarbete annorlunda än tidigare svenska domstolar kan komma senare i vinter då PMÖD ska behandla överklagandet av PMD:s fällande dom från december 2016 om anbudssamarbete i Göteborgs stads upphandling av fasta datakommunikationstjänster år 2009. Här gällde det inte ett gemensamt anbud men bolagen fälldes för att det ena informerade det andra före anbudslämnandet att det beslutat avstå från att lämna anbud, och i stället önskade vara underleverantör till det andra, om det vann upphandlingen. Återstår att se vad PMÖD säger om detta. Självfallet blir det även här fråga om bevisvärdering, bl.a. rörande i vilken utsträckning företagen var potentiella konkurrenter i upphandlingen.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post19

Summering av konkurrensrättsåret 2016

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2017-01-29 15:03
Av olika skäl blev det inga blogginlägg under hösten på Konkurrensbloggen. Därför gör jag här en kort summering av konkurrensrättsåret 2016.

Lagstiftning

Alldeles i slutet av året trädde den nya konkurrensskadelagen i kraft. Den bygger på ett EU-direktiv och jag har skrivit om den tidigare här på bloggen. Nu är den alltså svensk lag och frågan är om vi kan förvänta oss fler skadeståndsprocesser framöver. Kanske, eftersom lagen syftar till att göra det lättare att få skadestånd när man drabbats av en konkurrensskada. Lagen innehåller bl.a. regeln att ett lagakraftvunnet avgöranden om att en överträdelse av konkurrenslagen ägt rum utgör bevis i en senare skadeståndsprocess. Det finns också regler som ska göra det lättare att uppskatta skadans storlek. Samtidigt får man nog fortsatt betrakta konkurrensskadeprocesser som ganska riskfyllda med tanke på de stora processkostnader som de med nödvändighet medför.

En annan intressant nyhet under året var betänkandet om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket, främst när det gäller att besluta om konkurrensskadeavgift och förbud mot företagskoncentrationer. Detta uttryckte jag min skepsis till i ett tidigare blogginlägg. Men utredaren kom fram till att detta skulle vara en god idé. Betänkandet finns på utredningens hemsida. Konkurrensverket har naturligtvis tillstyrkt men vi får se vad som händer framöver.

Nya domstolar

Den största nyheten under året var kanske att vi fick två helt nya domstolar som ansvarar för konkurrensmålen: Patent- och marknadsdomstolen i Stockholms tingsrätt (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen i Svea Hovrätt (PMÖD). PMD skiljer sig kanske inte så mycket från tidigare avdelning 5 i Stockholms tingsrätt, men nu måste man komma ihåg att tilltala rätten med "domstolen" och inte "tingsrätten".

PMÖD däremot är en helt ny domstol inom Svea Hovrätt. Skillnaden mot tidigare Marknadsdomstolen är bl.a. fler heltidsanställda juristdomare. Det blir intressant att se hur processklimat, domskäl och annat kommer att påverkas av detta.

Domstolsavgöranden

Utöver Stockholms tingsrätts dom om konkurrensklausuler i avtal om företagsförvärv, som jag skrivit om tidigare, tycker jag att Patent- och marknadsöverdomstolens (PMÖD) beslut att inte förbjuda en företagskoncentration bland tillverkare av fjärrvärmerör (2016-11-24, PMT 7499-16) är det mest intressant som hänt i domstolarna under året. Det är blott det andra målet om företagskoncentration som nått högsta instans sedan vi fick de EU-anpassade reglerna om företagskoncentrationer år 1993. Liksom förra gången (Optiroc-målet, 1998-07-03, MD 1998:10) förlorade Konkurrensverket målet till följd av att domstolen inte godtog verkets utredning om marknadsdefinitionen. Det tycks ha gått troll i marknadsdefinitioner för verket.

Före jul kom också Patent- och marknadsdomstolens dom i målet om ett otillåtet anbudssamarbete vid en upphandling av fasta datakommunikationstjänster som Göteborgs stad gjorde år 2009 (2016-12-21, PMT 17299-14). De båda samarbetande leverantörerna dömdes att betala vardera åtta miljoner kronor i konkurrensskadeavgift, inte för anbudssamarbetet som sådant (det ena företaget var underleverantör till det andra) utan för ett otillåtet informationslämnande (det ena företaget befanns ha informerat det andra om att det inte avsåg att lämna anbud utan i stället önskade vara underleverantör åt det andra). Ett av företagen har överklagat. (Jag företrädde ett av svarandebolagen och avstår därför från att kommentera domen.)

När det gäller de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kom det ett intressant avgörande i början av året i målet mot Borås kommun om mark- och anläggningsentreprenader (2016-02-15, MD 2016:3). Marknadsdomstolen upphävde den tidigare fällande domen från tingsrätten och ogillade Konkurrensverkets talan om att Borås kommun skulle förbjudas att tillhandahålla mark- och anläggningsentreprenader till andra än kommunen. Skälet? Marknadsdefinitionen, så klart. Marknadsdomstolen ansåg inte att verket styrkt den relativt snäva definitionen av produkt- respektive geografisk marknad som gjordes gällande. Eftersom marknaden var betydligt vidare i båda avseenden blev kommunens marknadsandel och därmed förmåga att påverka marknadsförhållandena så obetydlig att verkets yrkande om ett förbud ogillades. Ständigt denna marknadsdefinition!

Utblick mot 2017

På det nya året kan vi förvänta oss en ny generaldirektör för Konkurrensverket sedan Dan Sjöblom blivit GD på Post- och telestyrelsen. Det återstår att se vem det blir och hur det påverkar verkets verksamhet. Sedan blir det intressant att se om det blir någon proposition om utökad beslutanderätt för verket. I ljuset av det minst sagt blandade utfallet i domstolarna som refererats ovan fortsätter jag att ifrågasätta det lämpliga i den idén.





  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post18
Nästa »