Konkurrensbloggen

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

För långa konkurrensklausuler vid företagsförvärv?

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2016-05-20 16:46
Stockholms tingsrätt har nyligen avkunnat en dom i ett intressant mål om den tillåtna längden på konkurrensklausuler vid företagsförvärv, Mål T 10057-14, Konkurrensverket mot Alfa Quality Moving AB m.fl., dom 2016-05-16. Domen finns inte ännu på Internet, såvitt jag vet.

Bakgrunden är att Alfa gjorde två inkråmsförvärv med några års mellanrum avseende verksamhet för utrikes bohagsflyttningar. De båda säljarna ingår idag i samma koncern. I båda fallen avtalade parterna om att säljarna inte skulle få konkurrera med de överlåtna verksamheterna under fem år. Den senare av de båda konkurrensklausulerna sades dock upp i förtid av säljaren med hänsyn till att osäkerhet uppstått om den var tillåten.

Konkurrensverket ansåg att klausulerna endast skulle ha gällt i två år, vilket är den tid som normalt anses tillåten vid företagsöverlåtelser som omfattar s.k. goodwill, dvs. kundrenommé etc. Sådana konkurrensklausuler anses i allmänhet nödvändiga för förvärvet och därmed inte konkurrensbegränsande (s.k. accessoriska begränsningar).

Eftersom klausulerna i detta fall varade i fem år ansåg verket att de under den överskjutande tiden var konkurrensbegränsande i strid med konkurrenslagens förbud. Verket ansåg t.o.m. att de utgjorde s.k. syftesöverträdelser, dvs. att de objektivt sett inte hade något annat syfte än att begränsa konkurrensen. Om så är fallet behöver verket inte visa på någon konkurrensbegränsande effekt.

Konkurrensverket stämde de tre företagen och yrkade konkurrensskadeavgift om 32 miljoner kronor för köparen och sju respektive tre miljoner kronor för de båda säljarna.

De tre flyttfirmorna ansåg att fem år var en tillåten avtalstid eftersom köparen behövde skydd inte bara för goodwill utan även för know-how som medföljde förvärvet. De pekade även på långa avtalstider i branschen och stark kundlojalitet som skäl för att ett relativt långt skydd krävdes.

Tingsrätten ansåg att förvärven inte omfattade know-how, endast goodwill. Därmed var två år som utgångspunkt en tillåten avtalstid. Dessutom ansåg tingsrätten att svarandena hade styrkt att det förelåg så långa avtalstider i kundavtal och sådan kundlojalitet att även ett tredje år var att anse som en tillåten konkurrensbegränsning (dvs. accessorisk).

Det sista av de båda avtalen hade inte varat mer än tre år och var därför tillåtet. Det första hade dock varat i fem år och frågan var då om de överskjutande två år stod i strid med konkurrenslagen. Tingsrätten uteslöt inte att en sådan, för lång, konkurrensklausul kunde vara en syftesöverträdelse men ansåg att Konkurrensverket inte hade lyckats styrka att så var fallet. Konkret ansåg tingsrätten att säljaren endast i teorin var potentiell konkurrent till den överlåtna verksamheten och att något konkurrensbegränsande syfte med konkurrensklausulen därför inte visats.

Tingsrätten gick då vidare till frågan om konkurrensklausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt. Inte heller detta var styrkt - eller mer exakt: verkets bevisning beträffande omfattningen av den relevanta geografiska marknaden var så bristfällig att det inte var möjligt för tingsrätten att bedöma om klausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt som var märkbar på marknaden.

Därmed ogillades käromålet.

Enligt min uppfattning är domen rimlig, givet de brister i verkets bevisning som tingsrätten identifierat. Domen betyder inte att femåriga konkurrensklausuler är tillåtna i företagsförvärv, vare sig generellt eller i detta fall. Tvärtom bekräftar tingsrätten att det normalt endast är tillåtet med tvååriga konkurrensklausuler för företagsförvärv som endast innefattar goodwill (och inte know-how) och att det krävs särskilda omständigheter för att godta ett tredje år. Jag läser dessutom mellan raderna att mer än tre år svårligen kan motiveras.

Domen innebär däremot att någon konkurrensskadeavgift inte kan komma i fråga när Konkurrensverket misslyckas med att lägga fram utredning om ett konkurrensbegränsande syfte eller om avgränsningen av den relevanta marknaden, som krävs för att kunna bedöma om ett konkurrensbegränsande resultat uppkommit på ett märkbart sätt.

I ljuset av detta är det återigen förvånande hur Konkurrensverket formulerar sina pressmeddelanden. Denna gång meddelar verket omedelbart efter domen att man avser att överklaga (inget konstigt med det i och för sig) - men man skriver att skälet är att tingsrätten "tillåtit" konkurrensklausulerna i tre år utöver de första två åren. Detta kan knappast passera som en sådan förenklande förklaring som verkets presschef tidigare sagt att de måste tillgripa för att vanligt folk ska förstå vad verket gör. Denna formulering är tvärtom direkt vilseledande. Tingsrätten tillåter inte femåriga konkurrensklausuler utan normalt tvååriga och i detta fall treåriga. Att flyttfirmorna slapp betala konkurrensskadeavgift beror endast på verkets bristfälliga utredning och bevisning.

Tyvärr är det inte första gången verket förlorar i domstol pga. bristfälliga marknadsutredningar. Strömstads Badanstalt är ett exempel. Och går vi långt tillbaka i tiden förlorade ju verket det hittills enda prejudikatsmålet om företagskoncentrationer - Optiroc - pga. bristfällig marknadsutredning. Gå hem, gör om och gör rätt nästa gång i stället för att tillskriva tingsrätten uppfattningar som den inte gett uttryck för i domen.

  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post17

Nya konkurrensdomstolar på väg

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2016-03-16 17:21
Riksdagen har nyligen antagit regeringens förslag till ny domstolsorganisation på konkurrensområdet, prop. 2015/16:57.

De nya reglerna innebär i korthet att Marknadsdomstolen läggs ned den 1 september 2016 och ersätts av Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) i Svea Hovrätt. Samtidigt inrättas en särskild Patent- och marknadsdomstol (PMD) i Stockholms tingsrätt.

Gemensamt för båda de nya domstolarna är, som framgår av namnen, att de får behörighet att pröva såväl immaterialrättsliga frågor som marknads- och konkurrensrättsliga (dock inte upphandlingsmål, vilket har diskuterats). Detta gäller både cilvilmål och brottmål. Tanken är att sammanföra mål av likartat slag och att samla kompetensen för dessa mål på en plats i vardera instans.

I Stockholms tingsrätt kommer den nuvarande avdelning 5, som har hand om bl.a. immaterialrätts- och konkurrensmål att ombildas till nya PMD. Verksamheten kommer att renodlas och fokuseras på dessa mål. Chef blir chefsrådmannen Anders Dereborg. Rekrytering av övriga domare pågår.

Sammansättningen av PMD blir normalt densamma som Stockholms tingsrätt har idag i konkurrensmål: två juristdomare och två ekonomdomare.

I Svea Hovrätt kommer PMÖD att ingå i en befintlig avdelning som även kommer att ha andra måltyper, eftersom omfattningen på PMÖD:s verksamhet antas vara för begränsad för en egen avdelning. Chef blir hovrättslagmannen Christine Lager.

Sammansättningen i PMÖD blir normalt tre juristdomare och två ekonomdomare, vilket är en förstärkning av den juridiska kompetensen jämfört med idag.

En annan skillnad mot idag blir att alla konkurrensmål kan prövas i två instanser. Idag krävs prövningstillstånd för att överklaga från tingsrätten till Marknadsdomstolen. I vissa mål är Marknadsdomstolen enda instans. Förändringen stärker enligt min uppfattning rättssäkerheten.

PMÖD:s domar i konkurrensmål kommer endast att kunna överklagas till Högsta domstolen om PMÖD ger sitt tillstånd. Dessutom krävs att HD ger prövningstillstånd för att målet skall tas upp där.

Sammantaget tycker jag att det är en bra reform som renodlar verksamheten i första instans, förstärker den juridiska kompetensen i överinstansen och dessutom ger tillgång till två instanser i alla konkurrensmål. Om det sedan kommer att gå snabbare att processa målen jämfört med idag återstår att se.

  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post16

Mer makt åt Konkurrensverket?

KonkurrensverketSkapad av Eric Ericsson 2016-02-26 15:28

I april 2015 tillsatte regeringen en särskild utredare, Kammarrättsrådet Eva Edwardsson, med uppdrag att utreda om Konkurrensverket skall ges utökad beslutanderätt i frågor som idag kräver dom i Stockholms tingsrätt, nämligen åläggande av konkurrensskadeavgift (böter) och förbud mot företagskoncentrationer. Utredningen skall vara klar i maj 2016. (Dir. 2015:48.)

Frågan är inte ny, Konkurrensverket har vid flera tillfällen genom åren föreslagit att verket skall få besluta om konkurrensskadeavgift (böter) vid överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning. Idag har verket mer av en åklagarroll och måste stämma de aktuella företagen i tingsrätten och yrka på en avgift där. Konkurrensverket har då bevisbördan för överträdelsen.

Tanken med egen beslutanderätt skulle vara, såvitt jag förstår, att snabba på handläggningen och underlätta verkets arbete med att lagföra överträdelser. Dessa mål tenderar att ta lång tid, men frågan är dels om de tar längre tid än vad som är rimligt mot bakgrund av de komplexa frågor som aktualiseras i målen, dels om det skulle gå snabbare om verket fick fatta beslutet själv, med tanke på att det måste gå att överklaga.

Samma sak gäller i princip för företagskoncentrationerna, även om vi där inte har ett problem med långa handläggningstider i domstolarna eftersom det gäller särskilda tidsfrister för dessa mål.

Många advokater är spontant skeptiska till denna tanke, av rättssäkerhetsskäl. Det kan ifrågasättas om det är tillräckligt rättssäkert att låta samma myndighet utreda och lagföra en överträdelse. Processen skulle bli mer inkvisitoriskt än kontradiktorisk, som vi är vana vid i svensk rätt. Samtidigt finns det exempel på andra rättsområden där myndigheter har sådan beslutanderätt, t.ex. på skatteområdet och inom Finansinspektionens område.

För egen del är jag mycket tveksam till denna idé, faktiskt helt emot den.

För det första har jag inte sett någon utredning som visar att dagens regelverk faktiskt medför problem. Handläggningstiderna i domstol är inte längre för dessa mål än för jämförbara tvistemål. Den nuvarande modellen är en bra balans mellan effektivitet och rättssäkerhet.

Dessutom är ju en annan reform på gång med en specialiserad Patent- och Marknadsdomstol i Stockholms tingsrätt samt en Patent- och Marknadsöverdomstol i Svea Hovrätt. Detta kan komma att effektivisera konkurrensprocesserna, så låt oss först se vad den reformen ger för effekter.

Argumentet att det vore önskvärt att snabba på bötesmålen saknar enligt min uppfattning bärkraft. Vad man vill ha i dessa mål är grundliga utredningar och objektiv bevisvärdering. Risken med att låta Konkurrensverket fatta besluten är snarast att verket låser sig för tidigt vid en åsikt.

Att processen som helhet skulle fortare om Konkurrensverket fattade beslut ”i första instans” motsägs vidare av att andelen beslut som överklagas sannolikt skulle öka eftersom det kan antas att verket skulle ta beslut som är mer kontroversiella än de beslut om att ansöka om stämning som fattas idag. Konkurrensverket har en historia av att ”testa gränser” som talar för detta scenario.

Om man tvärtom tror att Konkurrensverket kommer att fatta grundligare beslut när de får rättskraft direkt, så kommer det snarare att leda till en längre total handläggningstid eftersom möjligheten till överprövning i två instanser kommer att finnas. Då är det bättre att verket ger in en stämningsansökan så snart som möjligt än att utredningen drar ut på tiden för att kunna kvalitetssäkras.

I bötesmålen är det ofta muntlig bevisning som är avgörande för att klarlägga händelseförloppet. Hur sådan bevisning skall kunna tas upp och värderas objektivt av Konkurrensverket är för mig en gåta. Erfarenheten är snarare att verket tolkar förhörspersonerna i ljuset av den hypotes som styr utredningen. Här krävs det att en domstol gör bevisvärderingen.

När det gäller företagskoncentrationerna anförs det ibland att Konkurrensverket de facto redan har beslutanderätt eftersom företagen i de flesta fall ger upp förvärvet när verket meddelar att man avser att ansöka om ett förbud. Men för de företag som vill ha en domstolsprövning är det rimligt att det är verket som är kärande och har bevisbördan eftersom det är verket som påstår att förvärvet medför konkurrensproblem. Om verket skulle fatta beslutet och företagen sedan skall överklaga blir bevisbördan den omvända. Företagen måste bevisa att förvärvet inte medför konkurrensproblem. Det är inte en rimlig ordning.

Slutligen har jag hört argumentet att Konkurrensverkets beslut skulle få en högre kvalitet som en följd av större beslutsbefogenheter. Detta är kanske det märkligaste argumentet. Om man tycker att verkets beslut inte håller fullgod kvalitet idag, vad talar för att de skulle bli bättre av att verket får mer makt? Jag tycker det låter livsfarligt. Tvärtom bör väl verket först visa sig värdigt större beslutsmakt, sedan kan vi diskutera frågan.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post15

Ny regel i konkurrenslagen om hanteringen av datamaterial vid gryningsräd

KonkurrenslagenSkapad av Eric Ericsson 2016-01-11 16:09
Vid årsskiftet infördes en reglering i konkurrenslagen av hur Konkurrensverket får hantera sådana kopior (s.k. spegling) som verket tar av ett företags datafiler under en platsundersökning (även kallad gryningsräd).

Den nya regeln finns i 5 kap. 6 § 2 stycket och anger följande:

"I fråga om elektroniskt lagrad information får åtgärderna i första stycket 1 och 2 [dvs. granskning resp. kopiering] genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. Denne har rätt att följa de åtgärder som verket vidtar."

Detta är i princip en kodifiering av hur KKV hanterat datafiler sedan några år tillbaka, dock är det ett framsteg att verkets rätt att ta med sig de kopierade filerna för granskning i sin egna lokaler nu är lagreglerad. Dessutom är det principiellt viktigt att verkets rätt att ta med sig de speglade filerna för granskning - tvärtemot vad verket självt föreslagit - endast gäller under förutsättning att företaget lämnar sitt samtycke.

I praktiken kommer de flesta företag nog att lämna ett sådant medgivande, av rent praktiska skäl. Men det är väsentligt att företag, som av någon anledning inte känner sig komfortabla med att datasökningen sker på annan plats och vid tidpunkter som företaget inte kan styra över, har möjlighet att neka sådant samtycke. Om det är mycket stora datamängder kan det bli mycket omständligt och kostsamt för företaget att låta sitt ombud närvara vid sökningar som t.ex. görs hos KKV på oregelbundna tider och under en långt utdragen tidsperiod. Då kan det vara mer rationellt att sökningen görs hos företaget på tid och plats som företaget anvisar.

Som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg finns det exempel på fall då KKV:s sökning i kopierat datamaterial lett till nya misstankar och önskemål om utvidgat syfte med undersökningen, något som Marknadsdomstolen dock satt stopp för. Det är sådant agerande från verkets sida som kan ge företag skäl att vara restriktiva med att låta verket söka i datamaterialet i sina egna lokaler i stället för hos företaget självt.



  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post14

Skiljeförfarande och konkurrensrätt

DomstolarnaSkapad av Eric Ericsson 2015-12-04 16:35
Nyligen satte Högsta Domstolen punkt för en långdragen tvist mellan Systembolaget och tidigare Vin & Sprit, numera The Absolut Company, som kom att innehålla intressanta frågor på temat skiljeförfarande och konkurrensrätt.

Bakgrunden var den mutskandal som rullades upp inom Systembolaget i mitten av 00-talet. Flera butikschefer hade tagit emot mutor från leverantörer för att exponera leverantörernas produkter i butikerna och därmed gynnat dessa leverantörers produkter. Systembolaget beslutade år 2006 att straffa flera av dessa leverantörer för att deras anställda mutat butikscheferna. Straffen bestod i att vissa produkter ströks från Systembolagets sortiment.

Flera av leverantörerna protesterade och i vart fall Vin & Sprit stämde Systembolaget för brott mot såväl inköpsavtalen som mot konkurrenslagen (missbruk av dominerande ställning) och begärde skadestånd för utebliven vinst på den uteblivna försäljningen.

Tvisten handlades som ett skiljeförfarande genom Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut. Den första skiljedomen klandrades och upphävdes av Svea Hovrätt pga. formfel. Även den andra skiljedomen klandrades, och det är den klandertalan som ny slutligt avgjorts av Högsta domstolen (NJA 2015 s 438).

Svea Hovrätt fastställde skiljedomen, som innebar att Systembolaget ansågs skyldigt att ersätta Vin & Sprit för liden skada. Grunden var missbruk av dominerande ställning (inget avtalsbrott ansågs ha förelegat).

Båda parter överklagade till HD; Systembolaget för att få skiljedomen upphävd, Vin & Sprit för att få högre ersättning för sina rättegångskostnader. Systembolaget yrkade också att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen.

HD fastställde Hovrättens beslut och således skiljedomen. Inget förhandsavgörande inhämtades.

HD uttalade följande, om den intressanta frågan hur skiljemannarätten förhåller sig till konkurrensrätten:

"Om rättsläget beträffande en konkurrensrättslig fråga är att anse som klarlagt, antingen genom vad som framgår direkt av lag eller genom prejudikat eller myndighetsbeslut, bör en skiljedom som är oförenlig med det klarlagda rättsläget i princip alltid vara ogiltig. Det hindrar dock inte att en domstol vid prövningen av en ogiltighetstalan av proportionalitetsskäl bör ha ett visst utrymme för att kunna bortse från ett mindre allvarligt åsidosättande av konkurrensrätten." (Punkt 15 i domen.)

"Om däremot konkurrensrätten inte kan anses vara erforderligt klarlagd bör prövningen inom ramen för en ogiltighetstalan mer inriktas på om skiljenämndens slutsatser baseras på en rättsligt godtagbar analys än på om dessa slutsatser svarar mot domstolens egen bedömning av rättsläget. Så länge skiljenämndens ställningstaganden är rimligt motiverade och håller sig inom ramen för det bedömningsutrymme som kan finnas, kan de alltså inte anses oförenliga med rättsordningen på det sätt som är en förutsättning för att skiljedomen ska vara ogiltig." (Punkt 16 i domen.)

"Det sagda innebär att en domstol, för att kunna ta ställning till om en skiljedom ska anses vara ogiltig på grund av den tvingande konkurrensrätten, måste göra en viss materiell kontroll av skiljenämndens bedömning av den konkurrensrättsliga frågan. Prövningen bör dock i regel avse endast rättsliga frågor och alltså ske med utgångspunkt i skiljenämndens bevisvärdering, om det inte finns särskilda skäl till annat." (Punkt 17 i domen.)

Slutsatsen blir - såsom jag uppfattar det - att man inte genom en klandertalan kan få till stånd en fullständig materiell överprövning av de konkurrensrättsliga frågor som skiljenämnden avgjort, utan det krävs att skiljedomen ska stå i direkt strid med vedertagen konkurrensrättslig praxis för att skiljedomen ska kunna klandras med framgång. Detta framstår som en rimlig avvägning.









  • Kommentarer(0)//konkurrensbloggen.ericericsson.se/#post13
« FöregåendeNästa »